JURISPRUDÊNCIA - TRANSPORTADORA AUTUADA POR INFRAÇÃO FISCAL POR TRANSPORTAR MERCADORIA ACOMPANHADA DE DOCUMENTAÇÃO INIDÔNEA

Apelação Cível n. 2008.003511-7, de Pomerode

Relator: Des. Ronei Danielli

AÇÃO INDENIZATÓRIA. TRANSPORTADORA AUTUADA POR INFRAÇÃO FISCAL POR TRANSPORTAR MERCADORIA ACOMPANHADA DE DOCUMENTAÇÃO INIDÔNEA. PEDIDO INDENIZATÓRIO EM FACE DA CONTRATANTE QUE EMITIU A NOTA FISCAL IMPRECISA. SENTENÇA QUE EXTINGUIU O PROCESSO COM JULGAMENTO DE MÉRITO, COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 745, DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. CONTRATO DE TRANSPORTE CELEBRADO EM 2001, AO QUAL SE APLICA A DISCIPLINA DO CÓDIGO DE 1916. PRAZO VINTENÁRIO. ACOLHIMENTO DO RECURSO PARA AFASTAR A PRESCRIÇÃO. ANÁLISE DO MÉRITO CONFORME PRECONIZA O ART. 515, §2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO FUNDADA EM RESPONSABILIDADE CIVIL NEGOCIAL, QUE NÃO SE CONFUNDE COM RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. COMPETE A EMITENTE DA NOTA FISCAL SEU CORRETOPREENCHIMENTO. ERROS CONTIDOS NO DOCUMENTO FISCAL QUE ACARRETARAM PREJUÍZOS À TRANSPORTADORA, AUTUADA PELO FISCO EM RAZÃO DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE INFORMAÇÃO CORRETA. ATO ILÍCITO. DEVER DA CONTRATANTE DE RESSARCIR OS PREJUÍZOS SOFRIDOS. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ CONTRATUAL. INDENIZAÇÃO DEVIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2008.003511-7, da comarca de Pomerode (Vara Única), em que é apelante Comércio e Transportes Ramthum Ltda, e apelado Hope do Nordeste Ltda:

A Sexta Câmara de Direito Civil decidiu, por votação unânime, dar provimento ao recurso para desconstituir a sentença que reconhecera a decadência e, a teor do disposto no § 2º, do artigo 515, do Código de Processo Civil, julgar procedentes os pedidos iniciais.Custas legais.

O julgamento, realizado em 01 de setembro de 2011, foi presidido pelo relator, com voto, e dele participaram o Exmo. Sr. Des. Stanley da Silva Braga e a Exmª. Srª. Desª. Cínthia Beatriz da Silva Bittencourt.

Florianópolis, 13 de setembro de 2011.

Ronei Danielli

Relator E PRESIDENTE

RELATÓRIO

Comércio e Transportes Ramthun Ltda. promoveu, perante o juízo da Vara Cível Crime e Anexos da comarca de Pomerode, ação indenizatória em face de Hope do Nordeste Ltda.

A sentença julgou extinto o processo, com resolução de mérito, em virtude da ocorrência da decadência, nos termos do artigo 745, do Código Civil. Condenou a requerente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), conforme artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil.

Irresignada a demandante apelou apresentando os seguintes argumentos: a) suportou ônus da conduta irregular da apelada, fazendo jus ao pleito reparatório, invocado com base nos requisitos da responsabilidade civil; b) considerando que a pretensão é de reparação civil, o prazo prescricional a ser obedecido é aquele previsto no artigo 206, § 3º, V, do Código Civil; c) não háfalar em incidência da nova regulamentação dos transportes, mais especificamente, no artigo 745, do Código Civil; d) ainda que se considere aplicável este último artigo, deve-se ter como termo inicial do prazo de cento e vinte dias a constituição de todos os créditos líquidos a serem deduzidos pela apelada; e) ainda subsidiariamente, deve ser considerado que, apesar de a lei referir-se a prazo decadencial, trata-se de prazo prescricional, uma vez que há perda do prazo para exercício da ação e não do direito material em si, com isso são aplicáveis ao caso as hipóteses de interrupção e de suspensão dos prazos, ficando o prazo de cento e vinte dias suspenso até cumprimento integral do último ato do procedimento fiscal .

Não foram apresentadas contrarrazões.

Os autos ascenderam a esta Corte Estadual de Justiça.

Esse é o relatório.

VOTO

Trata-se de ação indenizatória proposta por Comércio e Transportes Ramthun Ltda. em face de Hope do Nordeste Ltda.

Pretende a autora o ressarcimento das despesas em decorrência de autuação por infração à legislação tributária, motivada por irregularidade na emissão de nota fiscal para transporte de produtos fabricados pela requerida/apelada. As despesas ditas suportadas foram as seguintes: (i) pagamento do imposto; (ii) pagamento de multa; (iii) pagamento de honorários advocatícios, devidos em razão de contratação para defesa no processo administrativo, onde se logrou êxito ao diminuir o valor devido a título de impostos e de multa. Além disso os lucros cessantes, por ter o caminhão da transportadora restado apreendido durante treze dias.

Em contestação, foi alegada, como questão prejudicial, a ocorrência da decadência, em virtude do disposto no art. 745 do CC/02, que disciplina matéria relativa ao contrato de transporte. Argumentou-se, ainda, a inexistência de dano indenizável, porque as despesas mencionadas não foram realizadas em favor da requerida, mas da requerente, pois a infração cometida dizia respeito ao transporte da mercadoria, sendo, portanto, de responsabilidade da transportadora.

A sentença acolheu a decadência, razão pela qual não analisou os demais pedidos e argumentos deduzidos na inicial e na contestação.

Feita a breve síntese do processo, afasta-se, preliminarmente, a decadência reconhecida pela sentença, porque referida matéria, disciplinada pelo direito material, sob a ótica intertemporal, deve reger-se pela lei vigente ao tempo dos fatos, ou seja, no ano de 2001.

Destaque-se que, à época dos fatos, a legislação especial referente aos transportes - Decreto 2.681/1912, Código Comercial, Lei 6.813/80 e Lei 9.611/98 - não contemplava a hipótese dos autos.

Assim, deve ser aplicado à presente demanda o Código Civil de 1916, o qual não tratava especificamente a respeito dos contratos de transporte, estabelecendo, de forma geral, em seu artigo 177, que as ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em vinte anos, não tendo, portanto, alcançado a pretensãoindenizatória.

Sobre o tema, explica Zeno Veloso ao comentar o artigo 2º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro:

Assim, a lei revogada continua vinculante, obrigatória, tendo vigor para os casos ocorridos em época anterior à sua retirada do ordenamento jurídico positivo. Dá-se, pois, a sobrevivência da lei velha, o que se chama ultratividade, uma eficácia residual da lei revogada, exigência da segurança jurídica. A lei revogada e não a lei nova se aplica àquelas relações iniciadas e concluídas ao tempo em que vigorava a lei anterior, que por ela foram disciplinadas, e cuja existência jurídica continua na época em que a lei precedente já foi substituída. (Código Civil Comentado. Coordenadora Regina Beatriz Tavares da Silva. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010, pp. XL-XLI)

Portanto, é imperativa a cassação da sentença que extinguiu o processo com julgamento de mérito, reconhecendo a decadência, fundado no artigo 745 do Código Civil de 2002.

Corolário dessa decisão, por força do disposto no § 2º do art. 515 do CPC, aprecia-se os demais fundamentos dos pedidos deduzidos na inicial e na defesa

Inicialmente, cumpre afastar a aplicação de qualquer dispositivo do Código Civil de 2002, que não seja reprodução do diploma anterior, em razão da aplicação do direito intertemporal, anteriormente explanado. Ficam afastados, portanto, os argumentos da apelada fundados nos artigos 744 e 747 daquela lei.

A disciplina tributária do caso é dada pelo Decreto 24.569/97, do Estado do Ceará, que regulamenta as hipóteses de incidência e de responsabilidade tributária pelo pagamento do ICMS nesse Estado. Adota-se tal legislação em virtude de ter a apreensão das mercadorias e do processo administrativo gerador da despesa que se pretende ver indenizada, ocorrido perante a referida unidade da federação.

Assim, transcrevem-se os dispositivos pertinentes:

Art. 21. São responsáveis pelo pagamento do ICMS:

II - o transportador, em relação à mercadoria:

c) que aceitar para despacho ou transportar sem documento fiscal, ou sendo este inidôneo

Art. 140. O transportador não poderá aceitar despacho ou efetuar o transporte de mercadoria ou bem que não estejam acompanhados dos documentos fiscais próprios.

Art. 829. Entende-se por mercadoria em situação fiscal irregular aquela que, depositada ou em trânsito, for encontrada desacompanhada de documentação fiscal própria ou com documentação que acoberte o trânsito de mercadoria destinada a contribuinte não identificado ou excluído do CGF ou ainda, com documentação fiscal inidônea, na forma do art. 131.

Art. 878. As infrações à legislação do ICMS sujeitam o infrator às seguintes penalidades, sem prejuízo do pagamento do imposto, quando for o caso:

III - relativamente à documentação e à escrituração:

a) entregar, remeter, transportar, receber, estocar ou depositar mercadorias, prestar ou utilizar serviços sem documentação fiscal ou sendo esta inidônea: multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação ou da prestação;

O texto legal acima colacionado deixa clara a responsabilidade tributária do transportador que realiza sua atividade sem ter exigido documento fiscal idôneo, ressaltando que ela abrange o pagamento do imposto e a multa de 30% (trinta por cento) do valor da operação.

O cerne da questão, no caso específico, não está na discussão sobre a responsabilidade tributária, mas a contratual, entabulada entre as partes e seus princípios fundamentadores.

Ressalte-se, contudo, que, hodiernamente, mesmo no âmbito tributário, deve-se atentar para o caráter restritivo na interpretação da referida norma, mantendo-se como referencial axiológico o princípio da razoabilidade, sendo imprescindível para hipótese de inexatidão no preenchimento da nota (desde que sutil a discrepância) que a obrigação do transportador delimite-se pelos contornos da responsabilidade subjetiva(culpa ou dolo), para que não lhe seja atribuído indevidamente ônus por ato de terceiro que não tinha como conhecer e do qual não foi devidamente informado.

Nesse sentido, transcreve-se a decisão do Tribunal Gaúcho, na Apelação Cível n. 70011867850, Primeira Câmara Cível,relator Desembargador Luiz Felipe Silveira Difini, DJe de 19.10.2005:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MERCADORIA DESACOMPANHADA DE DOCUMENTO FISCAL IDÔNEO. LANÇAMENTO EFETUADO CONTRA O TRANPORTADOR. ILEGITIMIDADE. INFRAÇÃO TRIBUTÁRIA MATERIAL EXEGESE DO ART. 136 DO CTN. I. No caso de transporte de mercadorias, havendo irregularidade nos documentos fiscais relativos à operação, o lançamento deve ser procedido contra a empresa emitente, e não contra o transportador, haja vista que a LC 87/96 exige, para ensejar a responsabilidade do transportador das mercadorias, a concorrência, o vínculo, o liame, o nexo com o fato em termos participativos para o não-recolhimento do ICMS(...) (AC n. 70007032923, TJRS, 1ª Câmara. Cível, Rel. Des. Carlos Robero Lofego Caníbal, julgada em 03.12.2003) . II. Em se tratando de infração dita qualificada, punida com pena (multa) mais grave, a responsabilidade do transportador, por infração material (art. 136 do CTN), deve ser interpretada em consonância com o art. 137, também do CTN, que alude a responsabilidade subjetiva, a fim de evitar que se atribua a terceiro responsabilidade por fato estranho a sua esfera de atuação. Precedente do STJ. APELAÇÃO IMPROVIDA.(sem grifo no original)

Transborda, entretanto, a discussão sobre a responsabilidade tributária com o pagamento da exação pela apelante, restando comoobjeto da presente análise a responsabilidade civil, fundada em ramo autônomo do direito que com aquelenão se confunde e a ele não se submete, apenas tendo na obrigação fiscal injustamente imposta à apelante seu ponto de partida.

A respeito da responsabilidade civil e da reparação de danos, discorre José de Aguiar Dias:

Para realizar a finalidade primordial de restituição do prejudicado à situação anterior, desfazendo, tanto quanto possível, os efeitos do dano sofrido, tem-se o direito empenhado extremamente em todos os tempos. A responsabilidade civil é reflexo da própria evolução do direito, é um dos seus mais acentuados característicos. É preocupação no direito civil, só comparável à que inspira o instituto da pena, outro sinal distintivo do progresso jurídico. (Da responsabilidade civil. 11ª ed. revista, atualizada de acordo com o Código Civil de 2002, e aumentada por Rui Berford Dias. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 23 a 25)

Ainda sobre a responsabilidade civil, colaciona-se, também, a doutrina de Rui Stoco:

Os princípios do neminem laedere (não lesar ninguém) e do alterum non laedere (não lesar outrem), dão a exata dimensão do sentido de responsabilidade. A ninguém se permite lesar outra pessoa sem a conseqüência de imposição de sanção . No âmbito penal a sanção atende a um anseio da sociedade e busca resguardá-la. No âmbito civil o dever de reparar assegura que o lesado tenha seu patrimônio - material ou moral - reconstituído ao statu quo ante, mediante a restitutiu in integrum.

(...)

Essa imposição estabelecida pelo meio social regrado, através dos integrantes da sociedade humana, de impor a todos o dever de responder por seus atos, traduz a própria noção de Justiça existente no grupo social estratificado.

Revela-se, pois, como algo inarredável da natureza humana. (Tratado de responsabilidade civil - doutrina e jurisprudência. 7ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, pp. 113-114)

Os citados artigos 186 e 927, do Código Civil de 2002, encontram correspondência nos artigos 159 e 1518 do Código Civil de 1916.

No caso, em tela, o fato gerador da obrigação tributária imposta a apelante decorreu do inexato preenchimento da nota fiscal pela apelada. Este ponto é incontroverso.

A conferência de mercadoria declarada em documento fiscal por seu emitente não pode ser exigida quando aquelas se encontram embaladas, principalmente no presente caso, em que o transportador não tinha o dever de saber em que medida as peças de roupa íntima transportadas diferenciavam-se uma das outras. Fiou-se na obrigação contratual da boa-fé objetiva, pois se estava aceitando carga remetida por empresa de roupas íntimas, pareceu-lhe razoável a descrição de tantas peças de calcinhas e soutiens. A inexatidão era, de fato, muito sutil, não podendo ser atribuída a negligência, descuido ou dolo concorrente da transportadora no intuito de fraudar o fisco.

Segundo doutrina de Fernando Noronha, os deveres resultantes do princípio da boa-fé negocial podem ser divididos em quatro categorias, normalmente tratados quando da análise dos deveres fiduciários ou anexos, próprio do âmbito das relações negociais complexas ou sistêmicas, quais sejam, dever de cuidado, informação, assistência e lealdade. (Direito das Obrigações.V.1. São Paulo: Saraiva, 2003, p.449).

A propósito da repartição, Noronha destaca que os deveres de lealdade são aqueles que "obrigam as pessoas a se absterem de comportamentos que não estejam em conformidade com os objetivos da relação estabelecida", enquanto que os deveres de informação, sem dúvida de maior relevância para o caso dado, "são aqueles que obrigam cada uma das pessoas intervenientes na relação a prestarem os esclarecimentos que, de acordo com os padrões de conduta prevalecentes, sejam dela exigíveis, com vista à decisão tomada pela outra, ou pelas outras pessoas intervenientes". (Op.Cit, p. 449)

Acerca dos deveres fiduciários na relação negocial, tem-se que a empresa apelada causou dano à transportadora na medida em que, ignorando o princípio geral de boa-fé contratual e o dever contratual de informação correta, delineou uma conduta, no mínimo culposa, na qual se vislumbra a violação de um dever deagir de boa-fé como ato ilícito típico, ensejando, assim, obrigação de indenizar os eventuais danos oriundos da conduta tipificada como antijurídica. (NORONHA, Fernando. Op. Cit, p. 458)

No contexto apresentado, vê-se que a transportadora sofreu sérios prejuízos decorrentes da conduta ilícita da empresa emitente da nota fiscal e, enquanto padecia com tal ônus, cuidou para que ele fosse minorado, adotando todas as medidas cabíveis para: (i) desembaraçar as mercadorias apreendidas; (ii) entregá-las, no menor prazo possível, ao destinatário determinado; (iii) minorar os valores do tributo e da multa devidos. Para tanto, contratou advogado, o qual se mostrou bastante eficiente, o que se evidencia na vultosa redução do valor devido.

Sob esse enfoque, dispõea Lei 9.611/98 sobre o transporte multimodal de cargas que ao disciplinar modalidade mais complexa, abrange a mais simples, tanto que reproduzido no art. 17, da lei n. 11442/07, que regulamentou o transporte rodoviário de cargas, ao estabelecer, categoricamente, em seu artigo 21, que:

O expedidor, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, indenizará o Operador de Transporte Multimodal pelas perdas, danos ou avarias resultantes da inveracidade na declaração da carga ou de inadequação dos elementos que lhe compete fornecer para a emissão do Conhecimento, sem que tal dever de indenizar exima ou atenue a responsabilidade do Operador, nos termos previstos nesta Lei.

O preenchimento incorreto da nota fiscal restou reconhecido pela apelada que para liberar as mercadorias apreendidas enviou o ofício de fl. 52 para Secretaria da Fazenda do Ceará, informando de maneira pormenorizada as quantidades de peças de cada espécie transportadas pela apelante.

Este deveria ter sido seu procedimento, quando do preenchimento do documento fiscal. A negligência da sua atuação, causou o dano experimentado pela transportadora, gerando a obrigação de indenizar.

Por todo o exposto, merece ser a empresa transportadora, ora apelante, indenizada do prejuízo material sofrido, razão pela qual, seu recurso é conhecido e provido.

O valor da indenização decorrente do pagamento do ICMS, multas e juros encontra-se comprovado pelo pagamento dos valores atinentes a exação fiscal, fls. 74.

Os honorários pagos ao advogado contratado para o processo administrativo, decorreram, ao que parece, do expressivo benefício econômico obtido, com a redução do montante pagos a titulo de icms, multa e juros de R$ 565.352,12 para R$ 40.504,73, mostrando-se, portanto, razoável o valor pago, conforme documento de fl. 73.

Por fim, quanto aos lucros cessantes, diferente do afirmado na contestação, resta induvidoso a apreensão do caminhão, ao transportar as mercadorias, tendo sido liberado apenas após a concessão de medida liminar, no mandado de segurança impetrado, fl. 43.

Competia a apelada comprovar que as mercadorias foram descarregadas na data da apreensão, tendo utilizado outro transportador para leva-las, após a liberação, ao destino final.

Ao contrário,os elementos trazidos aos autos, bem como as circunstâncias factuais, apontam para a apreensão do caminhão, com todas as mercadorias, tendo ocorrido sua liberação apenas após a obtenção da ordem judicial.

Diante do exposto, julga-se procedente a ação para condenar a apelada no pagamento de indenização no valor de R$ 123.299,73 (cento e vinte e três mil novecentos e noventa e nove reais e setenta e três centavos), corrigidos monetariamente e com juros de mora a contar da citação, relativos ao valor do ICMS, juros e multa pagos, honorários advocatícios concernentes a contratação de profissional para defesa no processo administrativo e lucros cessantes.

Condena-se, ainda, no pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, com fundamento no art. 20, § 3º do CPC.

Esse é o voto.

Gabinete Des. Ronei Danielli