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Justiça afasta contribuição sobre aviso prévio

Por Alessandro Cristo, repórter da revista Consultor Jurídico

O entendimento de que o aviso prévio não sofre incidência de contribuição previdenciária vem ganhando força na Justiça. Em São Paulo, uma sentença confirmou liminar concedida em junho ao Sindicato da Indústria de Beneficiamento e Transformação de Vidros e Cristais Planos (Sinbevidros) para que as empresas filiadas à entidade não tenham mais que recolher contribuições ao demitirem empregados. Outra entidade paulista, o Sincopeças, que representa estabelecimentos que vendem autopeças no estado, também conseguiu uma liminar que livra as empresas associadas da obrigação. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região confirmou a liminar no fim de agosto.

Segundo decisão da juíza federal substituta Marcelle Ragazoni Carvalho, da 22ª Vara Federal Cível de São Paulo, as empresas representadas pelo Sinbevidros ficam livres de contribuir com a Previdência no montante incidente sobre as verbas pagas a título de aviso prévio, nos casos de rescisão de contrato de trabalho. "Deixo explicitado que esta decisão abrange apenas o aviso prévio de 30 dias previsto na CLT para os casos em que o empregado demitido sem justa causa é dispensado do trabalho", ressalvou a juíza. (Leia a sentença abaixo).

Verbas pagas pelo empregador como aviso prévio não trabalhado são alvo de disputa entre a Previdência e as empresas há anos. O aviso prévio indenizado é pago pelo empregador quando um funcionário é demitido imediatamente, sem o prazo de 30 dias de antecedência a que ele tem direito, conforme o artigo 487 da Consolidação das Leis Trabalhistas. A discussão ganhou corpo com a publicação do Decreto federal 6.727/09, em janeiro. A norma revogou outro Decreto, o 3.048/99, que excluía as indenizações por aviso prévio não trabalhado da lista de incidências da contribuição previdenciária. Desde então, a Previdência tem apertado o cerco sobre os empregadores.

Devido à falta de novos argumentos do fisco, a juíza Marcelle Carvalho concordou com o entendimento do juiz José Henrique Prescendo, que concedeu a liminar em junho ao sindicato — clique aqui para ler —, como noticiou a ConJur na época. Prescendo afirmou que "o conceito de rendimento é incompatível com o de indenização, pois esta nada mais é do que a reposição de uma perda, sem qualquer ganho (no caso, a perda do emprego), enquanto que por rendimento entende-se a obtenção de um acréscimo patrimonial".

O juiz lembrou que a Emenda Constitucional 20/98 estendeu o rol de verbas sujeitas às contribuições sociais, que antes se resumia à folha de salários. A partir daí passaram a ser tributados também os "demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, a pessoa física que preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício", conforme o artigo 195, inciso I, da Constituição, usado pelo fisco para justificar as cobranças.

A Lei 9.876/99 também alterou a redação da Lei 8.212/91, segundo o juiz, ampliando o artigo 22 da norma que regulamenta o pagamento das contribuições à Previdência, incluindo "ganhos habituais" e "adiantamentos decorrentes de ajuste salarial". Mas, para Prescendo, "o aviso prévio indenizado não pode ser considerado como 'redimentos de qualquer natureza' (notadamente porque não decorrente da prestação de trabalho)", o que fez o juiz conceder a liminar.

A mesma decisão foi tomada pelo juiz José Henrique Precendo em favor do Sindicato do Comércio Varejista de Peças e Acessórios para Veículos no Estado de São Paulo em liminar concedida em abril. A 22ª Vara Federal Cível determinou que a Receita Federal em São Paulo se abstenha de exigir a contribuição das empresas sob sua jurisdição associadas ao sindicato.

A União chegou a recorrer ao TRF-3 em agosto contra a liminar, mas não conseguiu revogar a decisão. A desembargadora federal Ramza Tartuce considerou que "a verba recebida pelo empregado a título de aviso prévio indenizado não é pagamento habitual, nem mesmo retribuição pelo seu trabalho, mas indenização imposta ao empregador que o demitiu sem observar o prazo de aviso, sobre ela não podendo incidir a contribuição previdenciária". Segundo Tartuce, o recurso da União contrariava a própria jurisprudência do TRF-3, que nas Ações Civis 2000.61.15.001755-9 e 2001.03.99.007489-6, considerou que as verbas têm caráter indenizatório.

Segundo o advogado Paulo Ribeiro, do escritório Pires & Ribeiro Advogados Associados, que presta assessoria jurídica ao Sincopeças-SP, a decisão favorável é uma porta para que empresas e entidades de outros setores também recorram à Justiça para não ter de recolher a contribuição. "A exigência contida no decreto é ilegal, já que contraria o Regulamento do Imposto de Renda, norma legal superior, bem como é incompatível com a jurisprudência sobre a matéria", diz.

Multa ou rendimento

O efeito da obrigação para as empresas é um repasse de 20% de todos os valores pagos a título de aviso prévio indenizado. Para os funcionários demitidos, o desconto nos recebimentos varia de 8% a 11%. O principal argumento das empresas é que o valor referente ao salário de um mês pago a funcionários demitidos é uma indenização pela dispensa imediata, e não uma contraprestação por trabalho prestado, ou seja, essas verbas não têm caráter salarial.

Além da alegação de que o aviso prévio indenizado é uma multa por dispensa antecipada e, portanto, não é salário, mas indenização — o que o exclui da lista de verbas trabalhistas tributáveis prevista na Lei 8.212/91 —, as empresas também argumentam que o Decreto 6.727 não respeitou o princípio da anterioridade nonagesimal, previsto no artigo 195, parágrafo 6º, da Constituição Federal. Diz o dispositivo que as contribuições sociais que mantêm a seguridade social "só poderão ser exigidas após decorridos 90 dias da data de publicação da lei que as houver instituído". Ou seja, a nova obrigação só poderia valer a partir de abril, e não em janeiro, quando começaram as exigências.

Desde 1991, a lei que dita as regras das cobranças previdenciárias — a Lei 8.212/91 — prevê que valores pagos a título de aviso prévio indenizado não compõem a base de cálculo para os recolhimentos, nem sofrem retenção da parte que cabe ao empregado demitido. Até 1997, a verba estava livre da contribuição com base no artigo 28 da Lei 8.212, no inciso I, parágrafo 9º, alínea "e". Mas a Medida Provisória 1.596, de novembro de 1997, retirou do texto da Lei 8.212 a exceção concedida no artigo 28. A MP foi convertida, ainda em 1997, na Lei 9.528.

O cenário voltou a mudar com a publicação do Decreto 3.048, em 1999. O artigo 214, parágrafo 9º, inciso V, alínea "f", excluiu as indenizações por aviso prévio não trabalhado da lista de verbas tributadas pela contribuição previdenciária. Este decreto foi revogado pelo 6.727, deste ano. É justamente esse o argumento da Fazenda para as cobranças. De acordo com o fisco, o decreto editado em janeiro teve a intenção de corrigir a distorção que o anterior tinha causado.

Leia a sentença em favor do Sinbevidros.

22ª VARA CÍVEL FEDERAL DE SÃO PAULO

PROCESSO N 2009.61.00.013885-3

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO

IMPETRANTE: SINDICATO DA INDÚSTRIA DE BENEFICIAMENTO E TRANSFORMAÇÃO DE VIDROS E CRISTAIS PLANOS DO ESTADO DE SÃO PAULO – SINBEVIDROS

IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO – SP

Reg. N.º /2009

SENTENÇA

Cuida-se de mandado de segurança preventivo, com pedido de liminar, a fim de que este Juízo determine à autoridade coatora que obste a exigência do recolhimento de contribuição previdenciária sobre aviso prévio indenizado a cargo das empresas filiadas à impetrante.Aduz, em síntese, que o recolhimento de contribuição previdenciária a título de aviso prévio indenizado é indevido, por se tratar de verba indenizatória e não remuneratória. Acrescenta, ainda, a inconstitucionalidade do Decreto n.º 6727/2009, que revogou a alínea I, inciso V, 9º, do art. 214, do Decreto 3.048/99, que dispunha que o aviso prévio indenizado não integrava o salário de contribuição.Junta aos autos os documentos de fls. 16/62.

O pedido de liminar foi deferido (fls. 67/70). Contra essa decisão foi interposto recurso de Agravo de Instrumento (fls. 114/137 As informações foram prestadas, às fls. 82/105, onde a autoridade impetrada suscitou, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva ad causam, em relação às sociedades empresárias substituídas que apresentem domicílios fiscais sob a circunscrição de outras Delegacias da Receita Federal do Brasil, bem como, argüiu a inépcia da petição inicial, uma vez que afirma que a impetrante não acostou aos autos a completa relação nominal de seus afiliados de modo a permitir o efetivo controle dos respectivos créditos tributários, requerendo, assim, a extinção do feito, sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC. No mérito, pugnou pela denegação da segurança.O Ministério Público Federal opinou pela concessão parcial da segurança, pois desatacou em seu parecer que a autoridade impetrada obtém competência para atuar unicamente dentro de sua circunscrição, razão pela qual o mandado de segurança em questão deve ter os efeitos da decisão restringidos ao âmbito do Município de São Paulo (fls. 110/112).

É o relatório. Passo a decidir.

Afasto a preliminar de ilegitimidade suscitada, uma vez que os efeitos da decisão em se tratando de provimentos coletivos, têm o condão de ultrapassar os limites da circunscrição jurisdicional, e no presente caso, trata-se de mandado de segurança coletivo. Por outro lado, se cada associado necessitasse impetrar individualmente o provimento correspondente, inócuo restaria o mandamus coletivo e todas as demais ações dessa natureza. Quanto à legitimidade ativa, a jurisprudência pacífica de nossos Tribunais é no sentido de que Sindicatos estão legitimados para impetrar mandado de segurança coletivo em defesa dos direitos e interesses da categoria que representa, na qualidade de substituto processual, o que se verifica através dos documentos de fls. 16/48.

No mérito, não tendo sido apresentados novos argumentos que pudessem alterar o entendimento desta magistrada, reitero in totum a decisão de fls. 67/70, que deferiu a liminar, conforme segue: No tocante às contribuições sociais do empregador, prevista no art.195, I, da Constituição Federal de 1988, tem-se que a inovação introduzida pela EC 20/98 alterou significativamente referida exação, que antes incidia apenas sobre "a folha de salários", passou a incidir também sobre "a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício". Quanto ao alcance da expressão "demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título", deve ser analisado o conceito de "rendimentos", atendo-se ao fato de que a contribuição previdenciária não deve incidir sobre verbas de caráter indenizatório, uma vez que não se tratam de salário ou de qualquer outra remuneração devida em razão de serviços prestados. O art. 22, da Lei 8.212/91, dispõe sobre a contribuição previdenciária a cargo da empresa, tendo sido alterada a redação pela Lei 9.876/99, para incluir na base de cálculo, além da remuneração básica, quaisquer outras remunerações destinadas a retribuir o trabalho, "inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa". O 2º desse dispositivo legal, por sua vez, relaciona expressamente quais as verbas que não são consideradas para esse fim, excluídas, portanto, da base de cálculo do tributo.

O Decreto 6.727/2009 revogou a alínea I, inciso V, 9º, do art. 214, do Decreto 3.048/99, que dispunha que o aviso prévio indenizado não integrava o salário de contribuição.Entendo, entretanto, que o aviso prévio indenizado não pode ser considerado como rendimentos de qualquer natureza (notadamente porque não decorrente da prestação de trabalho); assim, não há que se falar na incidência de contribuição previdenciária sobre o pagamento de tal verba.O conceito de rendimento é incompatível com o de indenização, pois esta nada mais é do que a reposição de uma perda, sem qualquer ganho (no caso a perda do emprego), enquanto que por rendimento entende-se a obtenção de um acréscimo patrimonial.Sobre o ponto, confira o elucidativo precedente do E. TRF da 3ª Região:

(Acórdão Origem: TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃOClasse: AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 191811 Processo: 199903990633050 UF: SP Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA Data da decisão: 03/04/2007 Documento: TRF300115679 Fonte DJU DATA:20/04/2007 PÁGINA: 885 Relator(a) JUIZA CECILIA MELLO)Decisão A Segunda Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial.Ementa TRIBUTÁRIO: MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SUSPENSÃO DO RECOLHIMENTO.PARCELAS INDENIZATÓRIAS. NATUREZA. NÃO INCIDÊNCIA. MEDIDAS PROVISÓRIAS 1523/96 E 1596/97. LEI 8212/91, ARTS. 22 2º E 28 8º E 9º. REVOGAÇÃO. LEI 9528/97. ADIN 1659-8/DF. CONCESSÃO PARCIAL DA ORDEM.I - O mandado de segurança preventivo é adequado para suspender a exigibilidade de contribuição social incidente sobre verbas de natureza indenizatória pagas aos empregados, bem como declarar incidentalmente a inconstitucionalidade ou ilegalidade de medida provisória (MP 1523/96 e 1596/97).II - Os pagamentos de natureza indenizatória tais como aviso prévio indenizado, indenização adicional prevista no artigo 9º da 7238/84 (dispensa nos 30 dias que antecedem o reajuste geral de salários) e férias indenizadas não compõem a remuneração, donde inexigível a contribuição previdenciária sobre essas verbas. Precedentes.III - O Colendo STF suspendeu liminarmente em ação direta de inconstitucionalidade (ADIN 1659-8) os dispositivos previstos nas MPs 1523/96 e 1596/97, os quais cuidam da incidência da contribuição previdenciária sobre parcelas indenizatórias, além de terem sido revogados pela Lei de conversão 9528/97, embora a referida ADIN tenha sido julgada prejudicada a final, em virtude da perda de objeto da mesma.IV - Destarte, a impetrante possui o direito líquido e certo de suspender a exigibilidade das contribuições, especialmente o aviso prévio indenizado e a indenização adicional da Lei 7238/84, cuja concessão parcial do mandamus foi correta e deve ser mantida, negando-se provimento à apelação e à remessa oficial.V - Apelação do INSS e remessa oficial improvidas.

Diante do exposto e de tudo que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO e CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada, confirmando a liminar concedida, a fim de afastar a exigibilidade da exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre o pagamento do aviso prévio indenizado, pago pelas empresas associadas do Sindicato impetrante, por ocasião da rescisão dos contratos de trabalho, extinguindo o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 269, I, do Código de Processo Civil. Deixo explicitado que esta decisão abrange apenas o aviso prévio de 30 dias previsto na CLT para os casos em que o empregado demitido sem justa causa é dispensado do trabalho.

Custas ex lege, devidas pela impetrada. Honorários advocatícios indevidos, nos termos da Súmula 105 do STJ. Decorrido o prazo para recursos voluntários, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 3.ª Região para o reexame necessário (art. 12, Lei 1.533/51). Comunique-se o E. TRF da Terceira Regiao do teor dessa decisãõ, em razão do recurso de Agravo de Instrumento inteposto pela parte impetrada. Publique-se. Registre-se. Intime-se. Oficie-se.

São Paulo, 02 de setembro de 2009.

MARCELLE RAGAZONI CARVALHO

Juíza Federal Substituta

Disponibilização D.Eletrônico de sentença em 10/09/2009 ,pag 1984/1989

Fonte: Site Consultor Jurídico, acesso em 12-09-2009, http://www.conjur.com.br/2009-set-12/justica-afasta-contribuicao-previdenciaria-aviso-previo-indenizado

Primeira Turma anula periculosidade definida por acordo sem perícia

 

 

A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho decidiu anular os atos decisórios posteriores a uma audiência de instrução e julgamento que resultaram na condenação do Estado do Rio Grande do Sul, subsidiariamente, ao pagamento de adicional de insalubridade. Na audiência, as partes – uma empresa prestadora de serviços ao Estado de uma ex-empregada – firmaram acordo em que se reconhecia o trabalho em condições insalubres, sem a realização de perícia. "Os efeitos de um acordo firmado entre um trabalhador e o prestador dos serviços não podem ser estendidos ao responsável subsidiário, principalmente se ele contesta as condições insalubres que motivaram o acordo", afirmou o relator do processo no TST, ministro Vieira de Mello Filho.

 

Em 1999, o Estado do Rio Grande do Sul, para suprir necessidades de manutenção, higiene e conservação, contratou, mediante licitação, os serviços da Cooperserv – Cooperativa de Serviço e Mão de Obra Ltda. Uma ex-empregada da cooperativa acionou judicialmente a prestadora e o tomador do serviço, buscando o reconhecimento do vínculo de emprego e o direito ao adicional de insalubridade. Na audiência de conciliação e instrução, na 18ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, empregada e empresa entraram em acordo sobre a existência de insalubridade em grau médio, dispensando a realização de perícia. O Estado do Rio Grande do Sul, porém, não aderiu ao acordo e contestou a alegada insalubridade, pedindo que se realizasse a perícia. O pedido foi rejeitado, e o Estado foi condenado ao pagamento do adicional.

 

Depois de tentar, sem sucesso, que o TRT da 4ª Região (RS) o isentasse da condenação, o Estado recorreu ao TST sustentando que os efeitos do acordo não lhe poderiam ser estendidos, por não ter participado dele e por ter apresentado contestação aos fatos narrados. Em sua análise, o ministro Vieira de Mello Filho observou que, de acordo com o artigo 48 do CPC, "os atos praticados por um dos litisconsortes não prejudicam o outro, pois os mencionados sujeitos processuais, em relação à parte contrária, são considerados litigantes distintos". Com base nisso, o Estado não poderia ser condenado por um acordo do qual não participou.

 

O ministro destacou ainda que tanto a CLT (artigo 195) quanto a jurisprudência do TST (Orientação Jurisprudencial nº 165 da SDI-1) exigem a realização de perícia, a fim de verificar a existência ou não de exposição a agente insalubre. "A jurisprudência do Tribunal firmou-se no sentido de que essa prova é necessária ainda que o réu seja confesso quanto aos fatos alegados pela autora", explicou.

 

"Este é mais um daqueles casos em que a empresa prestadora de serviço e o reclamante se ajustam e estabelecem condições e quem vai pagar a conta é o tomador do serviço, e o juiz impede a produção de prova", observou, na sessão de julgamento, o ministro Lelio Bentes Corrêa, presidente da Primeira Turma. Por unanimidade, a Turma deu provimento ao recurso do Estado do Rio Grande do Sul e decidiu anular os atos decisórios posteriores à audiência de instrução e julgamento na qual foi firmado o acordo. O processo agora retornará à Vara do Trabalho para que seja reaberta a instrução processual, produzida a prova pericial requerida pelo Estado e proferida nova decisão a respeito.( RR 4/2002-018-04-40.9)

 

(Carmem Feijó e Dirceu Arcoverde).

 

 

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CBTU: reajuste apenas a cargos de confiança não fere princípio da isonomia

 

 

A Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho acolheu recurso da Companhia Brasileira de Trens Urbanos (CBTU) e reformou decisão da Justiça do Trabalho da 5ª Região (BA) que havia estendido a um grupo de empregados reajustes salariais concedidos apenas aos ocupantes de cargos de confiança na empresa. Para a relatora, ministra Maria de Assis Calsing, a concessão de reajustes apenas aos comissionados não feriu o princípio da isonomia nem foi discriminatória, e sim resultante do poder potestativo da empresa.

 

O reajuste dos salários dos cargos de confiança, no percentual de 50%, foi concedido em novembro de 1996. O Sindicato dos Trabalhadores em Empresas Ferroviárias, Similares e Afins dos Estados da Bahia e Sergipe (Sindiferro) questionou a concessão, alegando afronta ao princípio da igualdade salarial conferido pelo artigo 461 da CLT. O Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região (BA) acolheu o pedido do sindicato e estendeu o índice de 50% aos não contemplados pelo reajuste, a partir de fevereiro de 2007.

 

O acórdão regional ressaltou a atitude discriminatória e pouco criteriosa da empresa. "A peculiaridade e maior responsabilidade dos cargos deveriam ser aferidas por ocasião da revisão do quadro de salários, quando se definem as regras e os critérios que vão informar a política de pessoal de determinada empresa", afirmou o TRT/BA. Para o Regional, a empresa poderia reestruturar sua política salarial, desde que o fizesse sem prejuízo para os empregados, "através de critérios técnicos e objetivos".

 

A CBTU recorreu então ao TST sustentando que não se pode reconhecer isonomia entre categorias profissionais diferenciadas, pois não há igualdade funcional entre elas. Afirmou, ainda, tratar-se de sociedade de economia mista, cujos empregados não são servidores públicos, e que, por outro lado, o Ministério dos Transportes autorizou o reajuste dos cargos de confiança depois da apresentação de estudo no qual foi feita "análise criteriosa e técnica" da situação.

 

"O princípio da isonomia parte da premissa de que se deve conferir tratamento igual aos iguais", afirmou a relatora do recurso na Quarta Turma, ministra Maria de Assis Calsing. Ela destacou que, no caso em questão, a desigualdade era evidente, pois a ocupação de cargo de confiança, por si só, constitui-se uma diferença, não sendo necessário que a empresa demonstre quais as suas peculiaridades, além de a concessão de reajustes se enquadrar no poder diretivo do empregador. "Por outro lado, o próprio TRT ressalta o poder da empresa de reestruturar sua política salarial, sendo certo que a evidente diferenciação da situação do cargo de confiança autoriza a providência tomada", concluiu. Por unanimidade, a turma reformou a decisão regional e julgou improcedente a ação do sindicato. ( RR-2730/2001-006-05-00.5)

 

(Carmem Feijó e Alexandre Caxito)

 

Sétima Turma rejeita supressão de adicional noturno por convenção coletiva

 

 

Ex-empregado da WEG Indústrias S/A deverá receber os valores referentes ao adicional noturno, apesar de a convenção coletiva de trabalho da categoria prever o não pagamento dessas verbas. A Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou (não conheceu) agravo de instrumento da empresa, que pretendia que o TST examinasse recurso contra decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região (SC) favorável ao trabalhador.

 

Durante o período em que esteve na WEG, de 1991 a 2001, o ex-empregado não recebia os adicionais noturnos devido à convenção coletiva, que retirou da empresa a obrigação de pagá-los. No entanto, o TRT/SC entendeu que a norma, por ser contrária à legislação que regula a matéria, viola a lei, e por isso deveria ser considerada nula.

 

O ministro Guilherme Caputo Bastos, relator do agravo na Sétima Turma do TST, afirmou que o artigo 7º da Constituição Federal, que estimula a existência de acordos e convenções coletivas, não permite a supressão de direitos fundamentais, como o adicional noturno. "Tais acordos só podem alcançar os 'direitos renunciáveis', que não afetam a saúde do trabalhador", explicou. A primeira decisão do processo, da Vara do Trabalho de Jaguará do Sul (SC), foi favorável ao trabalhador, ao julgar com indevido o não pagamento dos adicionais noturnos. ( AIRR 119/2003-019-12-40.7)

 

(Augusto Fontenele)

 

 

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Bancário que descobriu doença durante aviso prévio será reintegrado

 

 

A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve decisão que condenou o Banco Bradesco S/A a readmitir empregado de uma agência carioca que, durante o aviso prévio, ficou sabendo que estava doente em razão da atividade profissional. O caso veio ao TST por meio de recurso do banco contra a determinação do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região de reformar a sentença da primeira instância, que julgara improcedente a reclamação do empregado.

 

O bancário iniciou suas atividades na empresa em 1987, como escriturário, mas sempre atuou como digitador, função oficializada em 1989. Em 2000, começou a sentir fortes dores nos ombros, diagnosticada como tendinite. Apesar da enfermidade, foi demitido. Durante o aviso prévio, ficou constatado que sofria também de Lesão por Esforço Repetitivo (LER), motivo pelo qual pediu a anulação da dispensa.

 

Sem sucesso na primeira instância, foi ao Tribunal Regional do Trabalho e conseguiu reverter a situação. O TRT/RJ verificou que o bancário trabalhou por oito anos como digitador e, como a perícia não apontou outra causa para a enfermidade, concluiu que ela somente poderia ter sido ocasionada pela atividade laboral. Destacou ainda que não houve exame demissional, e que a doença somente foi constatada no curso do aviso prévio.

 

"Trata-se de execução provisória de reintegração", informou o relator do recurso do banco, ministro Horácio Senna Pires. O relator explicou que o caso se enquadra na Orientação Jurisprudencial nº 142 da SDI-2 do TST, que estabelece que, quando se demonstra "a razoabilidade do direito subjetivo material, como nos casos de anistiados pela Lei nº 8.878/94, aposentado, integrante de comissão de fábrica, dirigente sindical, portador de vírus HIV ou detentor de estabilidade provisória prevista em norma coletiva", a reintegração no emprego é possível até a decisão final do processo, concluiu o relator. ( RR-1455-2001-006-01-00.4)

 

(Mário Correia)

 

 

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EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. NÃO-INCIDÊNCIA. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. 1. O Plenário deste Tribunal fixou entendimento no sentido de que não incide o Imposto sobre Serviços - ISS sobre contratos de locação de bens móveis. 2. Não se configura, no caso, excepcionalidade suficiente a autorizar a aplicação de efeitos ex nunc a declaração de inconstitucionalidade. Precedente. Agravo regimental a que se nega provimento.

 

(AI 748786 AgR, Relator(a):  Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 18/08/2009, DJe-171 DIVULG 10-09-2009 PUBLIC 11-09-2009 EMENT VOL-02373-05 PP-00950) 

Este texto não substitui a publicação oficial.

 

EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. 1. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. INCIDÊNCIA. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. ILEGITIMIDADE. 2. EFEITO EX NUNC. IMPOSSIBILIDADE. 1. É firme neste Supremo Tribunal o entendimento de que a locação de bens móveis, por não configurar uma prestação de serviço, não é hipótese de incidência do Imposto sobre Serviços - ISS. 2. No mais, é de se aplicar a jurisprudência desta colenda Corte, que não admite a atribuição de efeitos prospectivos à declaração incidental de inconstitucionalidade no caso em exame, mas apenas em situações extremas. Precedentes: AI 589.958-AgR, da relatoria do ministro Cezar Peluso; e REs 471.582-AgR, da relatoria do ministro Eros Grau; 490.277-AgR, da relatoria do ministro Gilmar Mendes; e 553.223-ED-AgR, da relatoria do ministro Joaquim Barbosa. Agravo regimental a que se nega provimento.

 

(AI 521470 AgR, Relator(a):  Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 07/04/2009, DJe-084 DIVULG 07-05-2009 PUBLIC 08-05-2009 EMENT VOL-02359-06 PP-01215)

 

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ISS. BENS MÓVEIS. NÃO INCIDÊNCIA. O Plenário deste Tribunal fixou entendimento no sentido da não-incidência do Imposto sobre Serviços - ISS em relação aos contratos de locação de bens móveis. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para dar provimento ao agravo regimental e determinar a subida dos autos principais.

 

(AI 712388 AgR-ED, Relator(a):  Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 25/11/2008, DJe-241 DIVULG 18-12-2008 PUBLIC 19-12-2008 EMENT VOL-02346-25 PP-05375 RT v. 98, n.882, 2009, p. 130-131)

 

 

 

 

Apelação Cível n. 2007.021078-1, de Chapecó

 

Relatora: Desembargadora Substituta Sônia Maria Schmitz

 

Cerceamento de defesa. Julgamento antecipado da lide.

 

Estando o magistrado apto a formar seu convencimento pleno e inabalável à vista das provas arregimentadas aos autos, isentando da produção de outras, não se há reconhecer cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado da lide.

 

TRIBUTÁRIO. ISS. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. INCONSTITUCIONALIDADE.

 

O posicionamento do Supremo Tribunal Federal é pela inconstitucionalidade da incidência do ISS na locação de bens móveis, controvérsia que restou expungida com a publicação da Lei Complementar n. 116/03.

 

Competência tributária.

 

Competente para a instituição e arrecadação do ISS é o Município em que ocorre a efetiva prestação do serviço, e não o do local da sede da empresa contribuinte.

 

REPETIÇÃO DE INDÉBITO. REPASSE DO ENCARGO. IMPOSTO INDIRETO.

 

"A restituição do ISS - em regra imposto indireto (REsp n.º 426.179, Min. Eliana Calmon) - "somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la" (CTN, art. 166) (AC n. 2005.026536-4, de Itajaí, rel. Des. Newton Trisotto).

 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2007.021078-1, da comarca de Chapecó (Vara da Fazenda Pública), em que são apte/apdo Inovoject do Brasil Ltda, e apdo/apte Município de Chapecó:

 

ACORDAM, em Terceira Câmara de Direito Público, por votação unânime, conhecer e desprover os recursos. Custas na forma da lei.

 

RELATÓRIO

 

Inovoject do Brasil Ltda. ajuizou ação declaratória de inexistência de relação jurídica c/c repetição de indébito em face do Município de Chapecó, no intuito de ver declarada a inconstitucionalidade do ISS sobre locação de bens móveis e reaver o tributo recolhido, ressaltando a incompetência arrecadatória do fisco municipal. Sustentando a inexigibilidade do tributo, a obrigação de devolver o que foi desembolsado indevidamente e a incidência de correção monetária e juros, ultimou, pugnando pelo acolhimento do pleito (fls. 02-34).

 

Citado, o Município ofereceu contestação suscitando, preliminarmente, inépcia da inicial e, no mérito, defendeu a incidência do imposto, competência arrecadatória e impossibilidade de restituição (fls. 300-315).

 

Após a réplica (fls. 342-358), a Representante do Ministério Público manifestou pela desnecessidade de sua intervenção (fl. 359), sobrevindo a r. sentença que julgou parcialmente procedente o pedido (fls. 361-368).

 

Irresignada, a autora interpôs recurso de apelação ressaltando legalidade da restituição do tributo recolhido indevidamente (fls. 371-381).

 

Do mesmo modo, o Município apelou reeditando as teses anteriormente esgrimidas (fls. 387-400).

 

Com as contra-razões da autora (fls. 404-409), dado que o Município deixou transcorrer in albis o prazo (fl. 410), os autos ascenderam a esta Corte, tendo a Procuradoria-Geral de Justiça opinado pela desnecessidade de sua intervenção (fls. 415-416).

 

É o relatório.

 

VOTO

 

Cumpre esclarecer que, verificando o juiz que a solução da quaestio deflui nitidamente dos documentos arregimentados pela parte, é seu dever julgar a causa antecipadamente, evitando retardamentos dispensáveis e protelatórios.

 

É o que determina o art. 330, I do CPC:

 

Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença:

 

I - quando a questão de mérito for unicamente de dirieto, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência.

 

Trata-se, portanto, de ato subjetivo do magistrado que, analisando os autos, firma sua convicção racional a partir dos documentos, tornando despiciendo qualquer outro meio de prova.

 

Sobre o tema, Humberto Theodoro Júnior assinala:

 

[...] o juiz, logo após o encerramento da fase postulatória, já se encontra em condições de decidir sobre o mérito da causa, pois: a) se a questão controvertida é apenas de direito, não há prova a produzir, por absoluta irrelevância ou mesmo por falta de objeto, certo que a prova,de ordinário, se refere a fatos e não direitos, posto que iura novit curia; b) nos outros dois casos, também, não se realiza a audiência por desnecessidade de outras provas, além daquelas que já se encontram nos autos (o juiz não deve,segundo o art. 130, promover diligências inúteis).

 

[...]

 

Por outro lado, harmoniza-se com a preocupação de celeridade que deve presidir à prestação jurisdicional, e que encontra regra pertinente no art. 125, nº II, que manda o juiz 'velar pela rápida solução do litígio', e no art. 130 que recomenda indeferir 'as diligências inúteis ou meramente protelatórias' (Curso de Direito Processual Civil. 44 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 446/447).

 

Os julgados desta Corte são uníssonos e sem destoar vêm decidindo:

 

1. 'A necessidade da produção de prova em audiência há de ficar evidenciada para que o julgamento antecipado da lide implique cerceamento de defesa. A antecipação é legítima se os aspectos decisivos da causa estão suficientemente líquidos para embasar o convencimento do magistrado (RE n. 101.171, Min. Francisco Rezek, RTJ 115/789)' (AC n. 2004.004787-8, da Capital, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros).

 

No mesmo sentido, são os julgados: AC n. 2004.024530-0, de Lages, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros; AC n. 2005.016570-3, de Chapecó, rel. Des. Volnei Carlin; AC n. 2006.011428-0, de São José, rel. Juiz Paulo Roberto Camargo Costa; AC n. 2000.016470-4, de Joinville, rel. Juiz Jânio Machado; dentre inúmeros outros.

 

No mais, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n. 116.121/SP, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, declarou a inconstitucionalidade da expressão "locação de bens móveis", inserta no item 79 da Lista de Serviços, anexa ao Decreto-lei n. 406/68, fixando: "A terminologia constitucional do Imposto sobre Serviços revela o objeto da tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locação de bem móvel. Em Direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprio, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância inafastável - artigo 110 do Código Tributário Nacional." Veja-se também: REAgR n. 465143/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa e RE-AgR n. 446003/PR, rel. Min. Celso de Mello.

 

Nesta Corte, os julgados são numerosos, sufragando o entendimento da Suprema Corte, assentando: "'No sentido da defesa da inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre a locação de bens móveis, tendo em vista que o conceito de locação de coisas do Código Civil (artigo 1.188) - caracterizando a locação como uma obrigação de dar, e não uma obrigação de fazer - não é aplicável no Direito Tributário, e no sentido, também, de que o Direito Tributário Brasileiro é regido pelo princípio da tipicidade e da reserva legal absoluta, não havendo espaço, assim, para a interpretação econômica (privilegiar o conteúdo econômico do fato sobre o jurídico) - tentativa do fisco de equiparar uma obrigação de dar (locação pelo conceito do CC) com uma obrigação de fazer (serviço)' (Troianelli, Gabriel Lacerda. O ISS sobre a locação de bens móveis, RDDT n. 28, janeiro/98, pág. 7/11)." (ACMS n. 2002.022507-5, de São José, rel. Des. Anselmo Cerello).

 

Igual direção seguem os precedentes: AC n. 2005.027065-7, de Joaçaba, rel. Des. Nicanor da Silveira; AC n. 2005.018385-9, de Balneário Camboriú, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros e AC n. 2006.00889-3, de Blumenau, rel. Juiz Jaime Ramos.

 

É certo também que o STF como intérprete maior da Constituição é quem fixa os parâmetros a serem adotados, mormente se em defesa do sistema jurídico como todo, e dos princípios que lhe são inirentes, evita-se, de toda sorte, o prolongamento de vãs esperanças.

 

Ademais, a edição da Lei Complementar n. 116, publicada em 01.08.03, que dispôs sobre o Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza, expungiu definitivamente a controvérsia, assentando que o ISS não incide sobre locação de bens móveis.

 

Pertinentemente à competência tributária para a arrecadação do referido imposto, o Superior Tribunal de Justiça, em situação semelhante, analisando a matéria no julgamento do REsp. n. 56.736/SP, relatado pelo Ministro Castro Meira, assentou, verbis:

 

Discute-se, na hipótese, se o município competente para a cobrança e recolhimento do ISS sobre operações de leasing é o da sede do estabelecimento prestador ou, ao revés, o do local da prestação dos serviços.

 

A questão não é nova. As duas Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte pacificaram entendimento no sentido de que a Municipalidade competente para realizar a cobrança do ISS é a do local da prestação dos serviços, onde efetivamente ocorre o fato gerador do imposto. Nesse sentido, os seguintes precedentes que colaciono:

 

"RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. COMPETÊNCIA. MUNICÍPIO DO LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. ENTENDIMENTO PACIFICADO NESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. A egrégia Primeira Seção desta colenda Corte Superior de Justiça pacificou o entendimento de que o Município competente para realizar a cobrança do ISS é o do local da prestação dos serviços, onde se deu a ocorrência do fato gerador do imposto. 'De acordo com a Constituição, este imposto só pode alcançar os serviços de qualquer natureza (exceto os referidos no art. 155, II, da CF) prestados no território do Município tributante. Por quê? Porque nosso Estatuto Magno adotou um critério territorial de repartição das competências impositivas que exige que a única lei tributária aplicável seja a da pessoa política em cujo território o fato imponível ocorreu' (Roque Antonio Carrazza, in 'Curso de Direito Constitucional Tributário', 18ª ed., Malheiros Editores, São Paulo, p. 844). Recurso especial provido' (STJ - 2ª Turma, REsp n.º 525.067/ES, Rel. Min. Franciulli Netto, J. à unanimidade em 19.08.2003, DJ de 28.10.2003);

 

"TRIBUTÁRIO - ISS - SERVIÇOS DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA - MUNICÍPIO COMPETENTE PARA EXIGIR - LOCAL DA REALIZAÇÃO DO FATO GERADOR - INTERPRETAÇÃO DO ART. 12 DO DECRETO-LEI 406/68 - PRECEDENTES. - Consoante iterativa jurisprudência desta eg. Corte, o Município competente para a cobrança do ISS é aquele em cujo território se realizou o fato gerador, em atendimento ao princípio constitucional implícito que atribui àquele Município, o poder de tributar os serviços ocorridos em seu território. - Executados os serviços de composição gráfica em estabelecimentos localizados em outros municípios, não tem a Municipalidade de Curitiba competência para exigir ISS referente a esses fatos geradores. - Recurso especial não conhecido' (STJ - 2ª Turma, REsp n.º 252.114/PR, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, J. à unanimidade em 17.10.2002, DJ de 02.12.2002);

 

"ISS - FATO GERADOR - DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO - AGRAVO DESPROVIDO. 1. Interpretando-se o art. 12 do Decreto-lei n. 406/68, para fins de cobrança do ISS, considera-se o domicílio tributário do local onde se realizou o fato gerador (prestação do serviço) e não o do estabelecimento do prestador. 2. Agravo Regimental desprovido' (STJ - 2ª Turma, AGA n.º 196.490/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, J. à unanimidade em 19.10.1999, DJ de 29.11.1999);

 

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ISS. FATO GERADOR. LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RECURSO ESPECIAL TEMPESTIVO. SÚMULA Nº 07/STJ. INAPLICABILIDADE. I - A Primeira Seção desta Corte já pacificou o entendimento de que, para fins de incidência do ISS, importa o local onde foi concretizado o fato gerador, como critério de fixação de competência e exigibilidade do crédito tributário, ainda que se releve o teor do art. 12, alínea "a", do Decreto-Lei nº 406/68. II - Sendo o acórdão recorrido publicado no dia 30 de junho, tem-se como tempestivo o recurso especial interposto no dia 15 de agosto, a teor do artigo 184, § 2º, do CPC. III - Inocorre o óbice contido na súmula nº 7 desta corte, quando para dirimir o recurso especial se dispensa a análise do fatos contidos nos autos. IV - Precedentes. V - Agravo regimental improvido' (STJ - 1ª Turma, AGREsp n.º 334.188/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, J. à unanimidade em 15.04.2003, DJ de 23.06.2003).

 

Como se verifica dos paradigmas colacionados, a jurisprudência da Corte é tranqüila, entendendo que a competência para arrecadar o ISS pertence ao Município onde é prestado o serviço e não à Municipalidade em que está sediada a empresa prestador.

 

À vista dessa decisão pouco resta a acrescentar, valendo apenas distinguir o posicionamento adotado por esta colenda Câmara em hipótese análoga, segundo o qual "Sustentar entendimento contrário, conferindo competência à municipalidade onde está a sede da empresa prestadora do serviço, consoante quer fazer crer o art. 12, a, do Decreto-lei n. 406/68, mediante lastimável ficção jurídica, é fazer ouvidos moucos a princípios constitucionais basilares, mormente o da autonomia municipal (AC n. 38.218, da Capital, Des. Cid Pedroso) (ACMS n. 01.025298-8, Rel. Des. Francisco Oliveira Filho)" (AC n. 2004.026311-6, de Tubarão, rel. Des. Cesar Abreu).

 

Tocante a repetição do indébito, tem-se que o ISS é tributo indireto, no qual o contribuinte de direito (prestador de serviço), imbute no valor da operação o valor do imposto, de modo que este é arcado pelo contribuinte de fato (tomador do serviço), sendo necessário à restituição a comprovação de ter assumido o encargo ou autorização daquele que a quem tenha sido transferido.

 

É o que dispõe o art. 166 do CTN:

 

Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

 

Aliás, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que "O tributo examinado (ISS), no caso concreto, é de natureza indireta. Apresenta-se com essa característica porque o contribuinte real é o consumidor da mercadoria objeto da operação (contribuinte de fato) e a empresa (contribuinte de direito) repassa, no preço da mercadoria, o imposto devido, recolhendo, após, aos cofres públicos o imposto já pago pelo consumidor de seus produtos. Não assume, pois, a carga tributária resultante dessa incidência. O fenômeno da substituição legal no cumprimento da obrigação, do contribuinte de fato pelo contribuinte de direito, em conseqüência, ocorre na exigência do pagamento do ISS. A repetição do indébito e a compensação do tributo questionado não podem ser deferidas sem a exigência do repasse. [...]" (REsp 657707/RJ, rel. Min. José Delgado, DJU 16.11.04).

 

O enunciado da súmula n. 546 do STF reproduz esse entendimento, verbis:

 

Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo.

 

Dos julgados desta Corte, colhe-se:

 

Conforme assentado por decisão do Grupo de Câmaras de Direito Público desta Corte, o pedido de repetição de indébito, formulado pelo locador de bens móveis, no caso de ISS indevidamente cobrado, somente merece acolhida se comprovado que o custo da exação não foi repassado ao locatário (AC n. 2005.013883-0, de Joinville, rel. Des. Pedro Manoel Abreu).

 

E ainda:

 

Nos termos do art. 166 do Código Tributário Nacional e Súmula n. 546 do Supremo Tribunal Federal, a restituição de tributos indiretos somente será feita a quem prove haver assumido o encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la (AC n. 2008.000986-8, de Joaçaba, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros).

 

E mais:

 

Nos termos do art. 166, do Código Tributário Nacional e das Súmulas ns. 71 e 546 do Supremo Tribunal Federal, a repetição do indébito relativo a tributos indiretos como o é o ISS somente será feita a quem provar que assumiu o encargo sem transferi-lo ao tomador do serviço, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por ele expressamente autorizado a recebê-la (AC n. 2007.019255-5, da Capital, rel. Des. Jaime Ramos).

 

No mesmo sentido: AC n. 2005.026536-4, de Itajaí, rel. Des. Newton Trisotto; AC n. 2004.028597-8, de Itajaí, rel. Des. Vanderlei Romer; AC n. 2004.016122-0 (Art. 557, §1º, do CPC), de Itajaí, rel. Des. Volnei Carlin; AC n. 2005.025947-1, de Itajaí, rel. Des. Nicanor da Silveira; dentre inúmeros outros.

 

Ressalte-se também que inexistem elementos que indiquem que o imposto provenha apenas da locação de bens móveis, dado que são objetos da empresa:

 

(a) conduzir e prestar consultoria relacionada à operação de sistemas automáticos de injeção de ovos e atuar como consultores no tocante a investigações e pesquisas científicas e ambientais; pesquisar, testar o desenvolvimento, licenciar produtos e compostos biológicos e farmacêuticos; a comercialização, arrendamento, distribuição, instalação e assistência técnica de equipamentos e outros produtos relacionados a sistemas automáticos de injeção em ovos e/ou que façam necessários para a consecução do objeto social.

 

(b) a representação de outras sociedades, nacionais ou estrangeiras, por conta própria ou de terceiros; e

 

(c) a participação em outras sociedades, comerciais ou civis, como sócia, acionista ou quotista.

 

Ademais, dos contratos juntados pela autora (fls. 50-217), junto à locação do maquinário, a locadora compromete-se a fornecer, além da instalação e assessoria, treinamento aos funcionários da locatária para o correto manuseio do equipamento (item 6.3 dos contratos de locação).

 

Este serviço vem previsto no item 40 da Lei Complementar n. 56/87:

 

40. Ensino, instrução, treinamento, avaliação de conhecimentos, de qualquer grau ou natureza;

 

Assim, mesmo que não incida o tributo sobre locação de bens móveis, este ocorrerá por ocasião da assessoria e treinamento disponibilizado.

 

Por fim, feitas essas considerações, autor e réu foram em parte vencedores e vencidos, eis que reconhecida a inexigibilidade do ISS sobre locação de bens móveis, porém inadequada a restituição do tributo, razão pela qual a sucumbência há de ser reciprocamente fixada (art. 21 do CPC).

 

Em outros termos, "[...] quando o autor vencer apenas em parte, estará automaticamente vencido em partes, o mesmo se dando com o réu; nesses casos, cada um pagará despesas judiciais e honorários tendo em vista a parte em que foi vencido" (Yussef Said Cahali. Honorários Advocatícios. 3.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 515).

 

Da lição de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, a propósito, retira-se:

 

Há sucumbência recíproca quando uma das partes não obteve tudo o que o processo poderia lhe proporcionar. Se o autor pediu 100 e obteve 80, sucumbiu em 20, ao mesmo tempo em que o réu sucumbiu em 80. (Código de Processo Civil Comentado. 10 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 233-234).

 

Assim, como apenas parcela dos pedidos foi julgada procedente, revela-se adequado o valor dos honorários anteriormente fixados, devendo estes e as custas serem distribuídos e compensados, na proporção de 50% (cinquenta por cento), do que desta é isenta o ente público (LC n. 156/97, alterada pela LC n. 161/97).

 

Diante do exposto, fixada a inexigibilidade do tributo sobre locação de bens móveis, a competência arrecadatória e a impossibilidade de restituição, vota-se pelo conhecimento e desprovimento dos recursos.

 

DECISÃO

 

Nos termos do voto da Relatora, a Terceira Câmara de Direito Público, por unanimidade, decidiu conhecer e desprover os recursos.

 

O julgamento, realizado no dia 21 de julho de 2009, foi presidido pelo Desembargador Luiz Cézar Medeiros, com voto, e dele participou o Desembargador Rui Fortes.

 

Florianópolis, 05 de agosto de 2009.

 

Sônia Maria Schmitz

 

Relatora

 

 

 

 Gabinete Desa. Substituta Sônia Maria Schmitz (FK)

 

 

Apelação Cível n. 2007.059446-7, da Capital

 

Relator: Des. Newton Janke

 

TRIBUTÁRIO. ICMS. SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. LOCAÇÃO DE PAINÉIS PARA PUBLICIDADE (OUT-DOORS). ATIVIDADE QUE NÃO SE SUBSUME NO CONCEITO DE SERVIÇO. INOCORRÊNCIA DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO IMPOSTO.

 

A locação de coisas móveis encerra uma obrigação de dar ou entregar não se enquadrando no conceito estrito de serviço para o fim de legitimar a imposição do Imposto Sobre Serviços (ISS), muito menos no conceito de serviço de comunicação (art. 155, II, CF) para constituir hipótese de incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2007.059446-7, da Comarca da Capital(Unidade da Fazenda Pública), em que são apelantes/apelados o Estado de Santa Catarina e Criativa Painéis Ltda:

 

ACORDAM, em Segunda Câmara de Direito Público, por unanimidade, conhecer e negar provimento a ambos os recursos. Sem custas.

 

1. Trata-se de apelação interposta pelo Estado de Santa Catarina em face de sentença que, julgando procedente a ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária movida por Criativa Painéis Ltda., declarou inocorrente a hipótese de incidência tributária do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre a locação de painéis móveis para fins publicitários.

 

Em suas razões recursais, sustenta o Estado que a sentença fundou-se em premissa equivocada ao assentar que atividade de criação intelectual da propaganda é um serviço que está no campo de incidência do Imposto sobre Serviços (ISS), confrontando-se com precedentes do Superior Tribunal de Justiça (Resp. 114.171-SP e Resp 89.584-SP) que reconhecem a incidência do tributo estadual sobre a prestação de serviços de propaganda através de placas e painéis. No mais, discorre acerca do conceito de serviço de comunicação e pugna pela reforma da sentença.

 

A autora, por seu turno, aviou recurso adesivo, pretendendo a majoração dos honorários advocatícios fixados pela sentença em R$ 2.000,00 (dois mil reais).

 

Apenas a autora apresentou resposta recursal (fls. 151/159).

 

É o relatório.

 

2. Discute-se se a atividade de locação de painéis publicitários (out-doors) está compreendida na previsão constitucional da incidência do ICMS sobre a prestação de serviços de comunicação.

 

Não procede a argumentação recursal da Fazenda Pública.

 

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, evocada no apelo do Fisco, à toda evidência, é impertinente ao caso porque, como se concluiu da simples leitura das ementas dos julgados, naquelas hipóteses a controvérsia se referia à confecção das placas, painéis e letreiros e não à locação do espaço onde o material publicitário é afixado.

 

É certo, como diz Hugo de Brito Machado, que "o conceitode comunicação é excessivamente amplo" ('Aspectos Fundamentais do ICMS' , Ed. Dialética, 2ª ed.,1999, p. 37) e que quando o art. 18 da Lei Complementar 87/96 considera ocorrido o fato gerador do imposto no momento das prestações onerosas do serviço de comunicação, feita por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza "a norma diz tudo e por isto mesmo não diz nada" (ob. cit. p. 51).

 

Ainda assim não é lícito alargar desmedidamente o conceito de serviço de comunicação para nele capturar atividades que, claramente, escapam ao arquétipo constitucional do tributo enunciado no art. 155, inc. II, da Constituição Federal.

 

É certo que, em determinadas situações, pode haver fundadas dúvidas se determinada atividade encerra uma obrigação de dar ou uma obrigação de fazer, rendendo ensejo à imposição do ICMS ou do ISS. O que não se pode admitir, contudo, é a discussão acerca da incidência de qualquer um deles sobre uma atividade (locação) que, indisputavelmente, não se encaixa no conceito de serviço.

 

Assim, independentemente da premissa posta na sentença e reputada equivocada pelo Estado, qual seja, os serviços prestados pelas agências de publicidade estão sujeitos à incidência do ISS, o fato é que o provimento declaratório pretendido pela autora não possui nenhuma relação com a prestação de serviços na medida em que - atente-se -requereu a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária suscetível de gerar o ICMS "sobre as atividades de locação de painéis móveis para fins de publicidade" (fl. 33).

 

O Supremo Tribunal Federal já pôs fim à celeuma acerca da natureza jurídica das locações demarcando que, para efeitos tributários, cumpre distinguir entre a obrigação de fazer que caracteriza a prestação de serviços e a obrigação de dar que é inerente às locações.

 

Neste sentido:

 

"IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS) - LOCAÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR - INADMISSIBILIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DA INCIDÊNCIA DESSE TRIBUTO MUNICIPAL - DISTINÇÃO NECESSÁRIA ENTRE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS (OBRIGAÇÃO DE DAR OU DE ENTREGAR) E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS (OBRIGAÇÃO DE FAZER) - IMPOSSIBILIDADE DE A LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA MUNICIPAL ALTERAR A DEFINIÇÃO E O ALCANCE DE CONCEITOS DE DIREITO PRIVADO (CTN, ART. 110) - INCONSTITUCIONALIDADE DO ITEM 79 DA ANTIGA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI Nº 406/68 - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO IMPROVIDO. - Não se revela tributável, mediante ISS, a locação de veículos automotores (que consubstancia obrigação de dar ou de entregar), eis que esse tributo municipal somente pode incidir sobre obrigações de fazer, a cuja matriz conceitual não se ajusta a figura contratual da locação de bens móveis. Precedentes (STF). Doutrina" (RE 446003 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 30/05/2006, DJ 04-08-2006).

 

"TRIBUTO - FIGURINO CONSTITUCIONAL. A supremacia da Carta Federal é conducente a glosar-se a cobrança de tributo discrepante daqueles nela previstos. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - CONTRATO DE LOCAÇÃO. A terminologia constitucional do Imposto sobre Serviços revela o objeto da tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locação de bem móvel. Em Direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprio, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância inafastável - artigo 110 do Código Tributário Nacional" (RE 116121, Rel. Min. Octavio Gallotti, Rel. p/ Acórdão: Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. em 11/10/2000).

 

Ou seja, não sendo serviço, a locação escapa tanto da incidência do ISS quanto do ICMS.

 

E, além do mais, ainda quando se entendesse tratar-se de serviço, no caso concreto, como bem ressaltou a sentença, a comunicação que se irradia dos painéis para receptores ou pessoas indeterminadas não tem o traço da onerosidade.

 

Como já se observou, a apelante requereu - e lhe foi deferido pela sentença -declaração de que não incide o ICMS sobre a locação de painéis móveis para fins de publicidade. E é só! A declaração da sentença abrange única e tão somente dita atividade, repita-se, a locação do painel onde será afixada uma determinada mensagem publicitária.

 

Outras atividades estão fora do alcance do provimento judicial e poderão, eventualmente, ser passíveis de tributação, municipal ou estadual.

 

No que tange ao recurso adesivo, cumpre pontuar que, a despeito de algumas opiniões dissonantes, o Superior Tribunal de Justiça tem admitido o seu manejo parasitário para o propósito de elevar a verba honorária.Neste sentido, à guisa de ilustração:

 

"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ADESIVO. FINALIDADE ÚNICA DE MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. POSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ.

 

O Superior Tribunal de Justiça tem, de forma reiterada, julgado pela possibilidade de interposição de recurso adesivo com a finalidade única de majoração do valor fixado a título de verba honorária(...)" (AgRg no Resp 1040312/RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, j.em 21/08/2008, DJ 11/09/2008).

 

A sentença fixou os honorários advocatícios em R$ 2.000,00 (dois mil reais).

 

Em seu apelo adesivo a autora assevera que o proveito econômico atingido pelo sucesso da demanda é bastante elevado, posto que se tivesse que arcar com a tributação almejada pelo Fisco certamente teria de encerrar suas atividades. Assevera ainda que a tese jurídica defendida é inovadora, não se encontrando pronunciamentos jurisprudenciais específicos para o caso concreto, motivo pelo qual defende que o valor fixado não remunera condignamente condignamente o esforço intelectual do advogado.

 

Esses argumentos, entretanto, não desqualificam o arbitramento judicial calcado no § 4º do art. 20, do CPC, pois que, cuidando-se de matéria puramente de direito, a controvérsia foi resolvida rapidamente, sem exigir desmedido tempo de trabalho do ilustre causídico. Note-se que não há nenhuma notícia de eventual notificação ou lançamento fiscal por conta da atividade aqui debatida. E, ademais, urge observar que o valor fixado sofrerá atualização monetária desde a data da sentença e está livre do malsinado regime do precatório.

 

Voto, pois, pelo desprovimento de ambos os recursos.

 

3. Nos termos do voto do relator, decidiu a Câmara, por votação unânime, conhecer e negar provimento a ambos os recursos.

 

Presidiu o julgamento, realizado nesta data, o Exmo. Des. Cid Goulart, com voto, e dele participou a Exma. Des. Substituta Sônia Maria Schmitz.

 

Florianópolis, 28 de julho de 2009.

 

Newton Janke

 

RELATOR