sábado, 30 de maio de 2009

Contrato de adesão: maior poder, maior responsabilidade

Geralmente o contrato utilizado pelo fornecedor com os seus clientes é um contrato de adesão.

Contrato de adesão é aquele redigido pelo fornecedor sem qualquer colaboração da outra parte contratante (consumidor).

Neste gênero de contrato não há oportunidade do cliente discutir as cláusulas que lhe são impostas. Ele adere ao contrato, pois o contrato já está pronto, bastando apenas assiná-lo.

Trata-se o contrato de adesão de um instrumento de larga utilização no mercado contemporâneo. Como exemplos podemos citar os contratos de seguro e os de planos de saúde.

Outra peculiaridade do contrato de adesão é que o consumidor (cliente) deve ter conhecimento das suas cláusulas anteriormente ao momento da contratação (não apenas na contratação). Existe um “dever de transparência” do fornecedor para com o consumidor já que é o fornecedor que antecipada e unilateralmente redige o contrato.

De outra parte ,pelo fato da redação unilateral ficar a cargo do fornecedor, a interpretação das cláusulas contratuais sempre favorecerá o consumidor no caso do surgimento de eventuais dúvidas.

Portanto, havendo possibilidade de mais de uma interpretação para a cláusula contratual, prevalecerá aquela que for mais favorável ao aderente – ao consumidor.

Apesar do contrato de adesão ser redigido prévia e unilateralmente pelo fornecedor, ocorre em algumas oportunidades a estipulação de cláusulas individuais, isto é, cláusulas que diferentemente do restante do contrato, fornecedor e consumidor sentam e discutem os seus termos.

Comumente estas cláusulas estão inseridas à mão ou de forma com que se presuma o trato individual. Tais cláusulas em razão da sua formação, prevalecem sobre aquelas do contrato que com ela conflitem e servem também como meio para a interpretação de todas as demais cláusulas contratuais.

Por fim, estas são algumas peculiaridades do contrato de adesão, devendo-se ressaltar novamente a sua característica principal, ou seja, de ser o contrato de adesão redigido prévia e antecipadamente pele empresa, o que faz com que a responsabilidade pela correção das suas cláusulas aumente, afinal: maior poder, maior responsabilidade.

A pessoa jurídica pode ser um "consumidor"?

Vou me valer de acórdão da lavra do Desembargador Luiz César Medeiros, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, do qual tive a satisfação de ser acadêmico na Faculdade de Direito de Joinville, para traçar algumas linhas a respeito do tema.

No caso (acórdão em apelação cível n. 2007.054296-3, de 08-01-2009) a parte vencida recorreu ao Tribunal alegando que a autora da ação - uma pessoa jurídica - não podia ser qualificada como consumidora, já que o CDC dispõe que consumidor é sempre o destinatário final de produto ou de serviço. Vejamos o acórdão:

“(...) não merece guarida a alegação de que por se tratar de pessoa jurídica não se enquadra no conceito de consumidor”.

“Do Superior Tribunal de Justiça, colhe-se o erudito voto da lavra da Ministra Nancy Andrighi acerca da matéria:

"Recentemente, a Segunda Seção deste STJ superou discussão acerca do alcance da expressão 'destinatário final', constante do art. 2º do CDC, consolidando a teoria subjetiva (ou finalista) como aquela que indica a melhor diretriz para a interpretação do conceito de consumidor.

"Segundo a teoria preferida, a aludida expressão deve ser interpretada restritivamente. Com isso, o conceito de consumidor deve ser subjetivo, e entendido como tal aquele que ocupa um nicho específico da estrutura de mercado - o de ultimar a atividade econômica com a retirada de circulação (econômica) do bem ou serviço, a fim de consumi-lo, de forma a suprir uma necessidade ou satisfação eminentemente pessoal.

"Para se caracterizar o consumidor, portanto, não basta ser, o adquirente ou utente, destinatário final fático do bem ou serviço: deve ser também o seu destinatário final econômico, isto é, a utilização deve romper a atividade econômica para o atendimento de necessidade privada, pessoal, não podendo ser reutilizado, o bem ou serviço, no processo produtivo, ainda que de forma indireta.

"Nesse prisma, a expressão "destinatário final" não compreenderia a pessoa jurídica empresária.


Bom, vamos sintetizar: Pela Teoria Subjetivista ou Finalista, adotada pelo STJ, para que a pessoa jurídica possa ser qualificada como consumidora:

- NÃO BASTA SER DESTINATÁRIA FINAL FÁTICA: Não pode só utilizar o produto ou o serviço no processo produtivo da atividade econômica. Exemplo: Compra de insumos. Os insumos são utilizados no processo produtivo. Por conseguinte, a PJ não é tida como consumidora.

- TEM QUE SER DESTINATÁRIA FINAL ECONÔMICA: Isto significa que “a utilização deve romper a atividade econômica para o atendimento de necessidade privada, pessoal”. Exemplo: Seguro contra incêndio. A PJ segurada busca o atendimento de uma necessidade privada e pessoal. Assim, é tida como consumidora na relação.

ENTRETANTO, HÁ UMA EXCEÇÃO A REGRA DO DESTINATÁRIO FINAL ECONÔMICO. RETORNEMOS AO ACÓRDÃO:

"Por outro lado, a jurisprudência deste STJ, ao mesmo tempo que consagra o conceito finalista, reconhece a necessidade de mitigação do critério para atender situações em que a vulnerabilidade se encontra demonstrada no caso concreto.

"Isso ocorre, todavia, porque a relação jurídica qualificada por ser 'de consumo' não se caracteriza pela presença de pessoa física ou jurídica em seus pólos, mas pela presença de uma parte vulnerável de um lado (consumidor), e de um fornecedor, de outro. Porque é essência do Código o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado, princípio-motor da política nacional das relações de consumo (art. 4º, I).

"Em relação a esse componente informador do subsistema das relações de consumo, inclusive, não se pode olvidar que a vulnerabilidade não se define tão-somente pela capacidade econômica, nível de informação/cultura ou valor do contrato em exame. Todos esses elementos podem estar presentes e o comprador ainda ser vulnerável pela dependência do produto; pela natureza adesiva do contrato imposto; pelo monopólio da produção do bem ou sua qualidade insuperável; pela extremada necessidade do bem ou serviço; pelas exigências da modernidade atinentes à atividade, dentre outros fatores.

"Por isso mesmo, ao consagrar o critério finalista para interpretação do conceito de consumidor, a jurisprudência deste STJ também reconhece a necessidade de, em situações específicas, abrandar o rigor do critério subjetivo do conceito de consumidor, para admitir a aplicabilidade do CDC nas relações entre fornecedores e consumidores-empresários em que fique evidenciada a relação de consumo, isto é, a relação formada entre fornecedor e consumidor vulnerável, presumidamente ou não. Cite-se, a respeito, recente precedente da 4ª Turma, pioneira na adoção do critério finalista: o Resp. 661.145, de relatoria do Min. Jorge Scartezzini, julgado em 22/02/2005, do qual transcrevo o seguinte excerto, porque ilustrativo:

'''Com vistas, porém, ao esgotamento da questão, cumpre consignar a existência de certo abrandamento na interpretação finalista, na medida em que se admite, excepcionalmente e desde que demonstrada in concreto a vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica, a aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor a determinados consumidores profissionais, como pequenas empresas e profissionais liberais. Quer dizer, não se deixa de perquirir acerca do uso, profissional ou não, do bem ou serviço; apenas, como exceção, e à vista da hipossuficiência concreta de determinado adquirente ou utente, não obstante seja um profissional, passa-se a considerá-lo consumidor.'

"Ainda nesse contexto, cumpre lembrar que o STJ já houve por bem afastar a incidência do CDC, p.ex., se verificado o expressivo porte financeiro ou econômico: da pessoa tida por consumidora (hipersuficiência); do contrato celebrado entre as partes; ou de outra circunstância capaz de afastar, em tese, a vulnerabilidade econômica, jurídica ou técnica.

"De fato, os critérios jurisprudenciais têm avançado no sentido de se reconhecer a necessidade de mitigar o rigor excessivo do critério subjetivo do conceito de consumidor, para permitir, por exceção, a equiparação e a aplicabilidade do CDC nas relações entre fornecedores e consumidores-empresários. Superada a questão da 'destinação final' do produto, agora a jurisprudência é incitada à formação das diretrizes para o reconhecimento da vulnerabilidade ou da hipossuficiência (aspecto processual) no caso concreto.


Ou seja, a exceção à regra do destinatário final econômico é a de que mesmo que a pessoa jurídica utilize o produto ou o serviço no seu processo produtivo, mas em sendo demonstrada a sua vulnerabilidade, o CDC é aplicável ao contrato e a pessoa jurídica é considerada (qualificada) como consumidora.

sexta-feira, 29 de maio de 2009

Atividade empresarial, consumo e qualidade

A história do Código de Defesa do Consumidor (CDC) começa em 1988 com a Constituição Federal da República. O constituinte inseriu dentre os direitos e garantias fundamentais que “o estado promoverá na forma da lei a defesa do consumidor” (art.5º, XXXII). Além disso, a defesa do consumidor foi alçada a princípio que orienta a ordem econômica (art.170, V).

Pode-se dizer que o capitalismo foi o sistema de produção eleito pelo constituinte. Isto, pelo fato de serem salientes no texto constitucional os princípios da livre iniciativa (art. 1º, IV); da garantia do direito de propriedade (art. 5º, XXII) e da proibição da exploração direta de atividade econômica pelo estado (art. 173).

Ao seu turno, com base na constituição, pode-se igualmente afirmar que o sistema capitalista se funda em quatro pilares: a propriedade privada; o regime democrático; o pleno emprego; e a proteção do consumidor.

Numa rápida apreciação, para haver capitalismo é necessário a existência e a garantia da propriedade privada, já que só se capitaliza aquilo que não é público. De outra parte, o consumo é imprescindível para a circulação e a geração de riquezas, e só há consumo quando existe uma relativa distribuição de renda.

Da necessidade de distriuição de renda, toma importância para o capitalismo o regime democrático e a distribuição de direitos socias através da política do pleno emprego. Por sinal, o pleno emprego aparece ao lado da defesa do consumidor como princípio da ordem econômica.

De outra parte, a presunção de dignidade que se tem a partir do momento em que a pessoa tem acesso a condições materiais mínimas, impõe que o “consumo consciente” seja visto não como uma atividade voluptária, mas como uma necessidade humana.

Partindo desta realidade constitucional em 09-1990 o Código de Defesa do Consumidor foi publicado passando a regular as relações de consumo, tendo como objetivo principal a proteção do consumidor. Proteção do consumidor que, sobretudo, é indispensável para a higidez do mercado e da economia.

Observando o CDC neste prisma, ou seja, de que as normas de consumo são de interesse para a economia, deixa “muito” ele de ser um diploma legal de monopólio do consumidor, para se transformar num meio de fomento da atividade empresarial pelo Estado. Quero clarear: O Estado intervém na economia quando legisla. É assim com a norma tributária - quando cria ou suprimi impostos - e não é diferente com as normas de proteção do consumidor.

Quando o Estado diz que o consumidor tem direito à informação, força investimentos por parte dos organismos empresariais, como no treinamento e capacitação de empregados; na confecção de manuais de instrução; na propaganda com conteúdo não só promocional, mas também instrutivo.

O Código, assim, é uma forma que o Estado se serve para intervir na economia, fomentando o desenvolvimento, como também, para pressionar os organismos empresariais a fornecerem produtos e serviços adequados ao consumo.
Tal adequabilidade, no meio empresarial não pode ser considerada de outra forma, que não no aspecto de “fornecer produtos e serviços com qualidade”.

Esta, talvez, seja a verdadeira tônica do CDC: A qualidade!

A busca da qualidade gera a competição salutar entre organismos empresariais e a competição, o desenvolvimento: Novas tecnologias, novos graus de satisfação para clientes, novas demandas de mercado etecetera... Deste modo o consumidor só se vê protegido de fato quando o mercado prima pela qualidade nos produtos e serviços.

Pode-se, por fim, concluir-se que Código é de “Defesa” do Consumidor, mas é de “Qualidade” para a Empresa. Mais precisamente:

- Um Código de Padrão de Qualidade para a Empresa.

quarta-feira, 27 de maio de 2009

Remédio para justiça lenta XI

Causando dano irreparável ao agravante: agravo de instrumento. Isto, para que o tribunal possa se manifestar de imediato quanto à questão ventilada preservando, assim, o direito do agravante e a ordem processual.

O agravo é de “instrumento” pelo fato de que dever ser formado para que possa ser apreciado pelo tribunal. Aliás, a sua interposição, ao contrário do agravo retido, se dá frente ao tribunal. Uma série de documentos o agravante é obrigado a colecionar para a formação do instrumento, sendo-lhe cediço juntar outros que acredite ser indispensáveis a dilucidar a questão. Não há possibilidade de juntada posterior ou baixa para diligências. Se junta tudo e “certo”, pois se opera a preclusão consumativa.

O agravo de instrumento pode ser também protocolado via correspondência sob registro com AR. Independente disto, em três dias a parte deve noticiar o juízo a quo da interposição do agravo, possibilitando-lhe a retratação.

Ainda, vale lembrar que o agravo de instrumento, apesar do requisito do dano irreparável para a sua interposição, não possui efeito suspensivo, somente devolutivo, seguindo a regra geral de todos os recursos, muito embora possa ser pleiteado pelo agravante, em situações específicas, o efeito suspensivo.

Remédio para justiça lenta X

O agravo retido, então, é utilizado nos casos em que não é necessária uma revisão imediata da decisão que se quer impugnar.

“Atravessa-se” o agravo retido e o mesmo será julgado eventualmente quando da apreciação do recurso de apelação no tribunal, todavia, desde que o agravante à ocasião do recurso (nas razões ou contra-razões), renove a sua intenção de ver o agravo retido julgado.

A sua interposição se dá frente ao juízo a quo no prazo de 10 dias, sendo que este possui a faculdade de retratar-se da decisão que tomou (juízo de retratação). Já ouvi falar que a retratação é uma faculdade, mas é obrigatória a decisão sobre a retratação ou não. Entendo desprezível, por economia processual. Se não vai se retratar, não há porque ser expresso, afinal de contas a retratação é faculdade, fugindo a regra de que todas as decisões judiciais devem ser motivadas.

Quanto ao direito do agravado se manifestar, somente se dá quando o juiz ficar propenso a retratar-se, preservando, assim, o contraditório. Caso contrário, não. E no tribunal? Ora, se a parte apelou e nas suas razões de recurso pediu a apreciação do agravo retido, cabe a outra (apelada-agravada) se manifestar nas contra-razões. E se pediu a apreciação do agravo nas contra-razões? Daí, entendo que se o tribunal pender pelo acolhimento do agravo, deve antecipadamente abrir prazo para o (apelante-agravado) se manifestar. E se não for aberto prazo para o agravado se manifestar (em primeira ou segunda instância)? Ai poderá caber um outro agravo retido, ou agravo de instrumento (dano irreparável à parte) ou, até mesmo, apelação, caso o julgamento do agravo retido importe em extinção do processo.

No que compete à forma de interposição do agravo retido, ela pode obedecer a forma oral ou escrita. Se em audiência, será oral tanto a interposição quanto a resposta. Há quem entenda que de decisões em audiência o agravo retido pode ser interposto no prazo de dez dias. Eu entendo que não. Apesar do prazo o agravante deve manifestar a sua irresignação de imediato, caso contrário a questão preclui. Se oral, não é dispensada a fundamentação. Não basta agravar na forma de protesto.

Remédio para justiça lenta IX

E o agravo?! São três: agravo de instrumento, agravo retido e agravo interno (agravo inominado). Os dois primeiros são utilizados para guerrear decisões interlocutórias. O último, para combater os poderes “monocráticos” do relator.

Propriamente, cabe agravo de instrumento das decisões interlocutórias de primeiro grau e das que na instância superior negarem seguimento aos recursos ordinário constitucional, extraordinário e especial.

O agravo retido também se aplica às decisões interlocutórias em primeiro grau, diferindo, porém, na oportunidade em que é interposto, podendo ser facultativo, obrigatório, oral ou por escrito.

Por fim, o agravo inominado ou ainda agravo interno (ou só agravo) cabe nas decisões dos relatores que negarem seguimento a recurso nos tribunais.

Trata-se o agravo, certamente, do recurso mais polemizado na reforma do código de processo, visto que é o principal meio utilizado para impugnar decisões incidentes, ou seja, decisões não terminativas.

Além dos três agravos, vale notar a existência do agravo regimental que é previsto nos regimentos internos dos tribunais e que, a grosso modo, serve para rever as decisões do relator e do presidente que causem gravame à parte recorrente em hipóteses não previstas no CPC.

A escolha da espécie de agravo e aqui me refiro ao de instrumento ou retido, compete ao agravante, porém, sua liberdade de escolha é mitigada, já que o critério do “dano irreparável à parte” deve estar presente para a interposição do agravo de instrumento.

terça-feira, 26 de maio de 2009

Remédio para justiça lenta VIII

Um reparo: A declaração da nulidade da cláusula de eleição de foro pelo juízo, não se trata de dar poderes ao magistrado para se manifestar ex officio em tema de incompetência relativa, como antes havia frisado.

Pesquisando na rede, lendo alguns artigos, vi que o que se tem em mira é possibilitar ao juiz, de ofício, fazer valer as disposições do código de defesa do consumidor, declarando a nulidade da cláusula de eleição de foro em contratos de adesão, onde muitas vezes o foro é imposto ao consumidor.

Assim, se o juiz entender que a clausula é nula, pode já de imediato se manifestar sem necessidade da parte (consumidor) requerer a nulidade.

O foco é na "nulidade" da eleição do foro, não na eleição do foro!

Remédio para justiça lenta VII

Vou dar rapidamente uma volta nas alterações que foram efetuadas no CPC, citando algumas que acho interessante denotar e deixando de citar outras que já fiz referência em notas anteriores:

O art. 515, § 4º passa a prever a possibilidade do tribunal no caso de ocorrência de nulidade sanável, determinar a realização ou renovação de ato processual, prosseguindo depois o julgamento da apelação.

Pode aparentar que ai há uma supressão de instância, já que se houve ato anulável o processo deveria retornar ao juízo de origem para realização do ato. Somente aparenta, visto que o duplo grau de jurisdição não é uma garantia constitucional.

De outra parte, trata o dispositivo de nulidade sanável, sendo que o Tribunal pode não declarar a nulidade e decidir o processo em favor de quem a declaração da nulidade aproveite. Ora, quem pode o mais, pode o menos. Se pode ficar irreverente, pode muito bem sanar a nulidade repetindo o ato. Isto tem um nome: celeridade!

O art. 112, parágrafo único, passa a prever que a nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu. O dispositivo traça a possibilidade do magistrado se pronunciar ex officio em tema de incompetência relativa, o que antes não era possível.

Outra e “legal” é que a exceção de incompetência pode ser protocolada no juízo de domicilio do réu, requerendo-se a sua imediata remessa ao juízo que determinou a citação (art.305, parágrafo único). Antes tinha que ser direto no juízo da citação o que implicava em mais mão de obra e tempo.

A prescrição pode ser declarada de oficio pelo juízo até mesmo em causas que versem sobre direitos exclusivamente patrimoniais (art. 219, §5º). Para mim, prescrição sempre foi matéria de mérito. Sendo de mérito, porque o juiz não podia se manifestar?!

Processo extinto sem julgamento de mérito torna prevento o juízo. Isto é: acabou a bagunça de distribuir uma petição inepta esperando que o juízo determinasse a sua emenda. Caso a ação caísse no “juiz bom” o autor emendava. Se não, deixava extinguir o processo sem julgamento de mérito e tentava a sorte novamente com outra petição inepta.

É por aí...

Remédio para justiça lenta VI

Ainda quanto à súmula impeditiva de recursos prevista no art. 518, §1º, do CPC, vale lembrar que o Brasil é signatário do Pacto de San José da Costa Rica, no qual em seu art. 8, número 10 é previsto que o cidadão tem o "direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior".

Como dito, vai dar o que falar...

segunda-feira, 25 de maio de 2009

Remédio para justiça lenta V

Súmula é a cartilha. Nela está escrito como os tribunais resolvem determinada controvérsia jurídica. Os juízes podem rezar ou não, conforme a cartilha.

Somente as súmulas do Supremo Tribunal Federal têm efeito vinculante. Isto significa dizer que existindo uma súmula do STF, o juiz não pode decidir de forma diferente. (Tem que rezar conforme a cartilha!)

Vamos a um exemplo: Conforme a redação da súmula vinculante nº 12,”A cobrança de taxa de matrícula nas universidades públicas viola o disposto no art. 206, IV, da Constituição Federal”.

Assim, não pode um juiz ou um desembargador decidir que universidade pública pode cobrar taxa de matrícula (nem com reza braba!).

De outra parte, as súmulas dos demais tribunais não são vinculantes, porém para aquelas editadas pelo Superior Tribunal de Justiça, há uma peculiaridade:

“O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal”. (art. 518, & 1º,CPC)

A súmula do STJ não tem efeito vinculante, mas se o juiz de primeira instância decidir conforme o seu conteúdo, não é possível apelar. É a chamada súmula impeditiva de recursos. (Isto vai dar também muito o que falar)

E se o juiz decidir em desconformidade com a súmula do STJ? Daí é tranqüilo, protocola a apelação.

Para as súmulas dos tribunais regionais e estaduais, não existe obrigação do juiz rezar (decidir) conforme a cartilha, entretanto, o relator do recurso pode utilizar da prerrogativa do art. 557 do CPC:

“O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior”.

Por último, vale notar: Todas as súmulas do STF ou STJ são impeditivas, porém, somente algumas e do STF, são vinculantes.

Remédio para justiça lenta IV

Bastante extravagante é a possibilidade do juiz copiar e colar sentenças para dar cabo a um processo.

Quando a matéria controvertida for unicamente de direito (ou seja, não precisar fazer prova em juízo) e o juiz já houver proferido sentença de total improcedência em outro caso idêntico, poderá ser proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.

Não precisa nem sequer citar a outra parte. Se for idêntica a ação, aplica-se a sentença do outro processo. (Isto vai dar muito o que falar)

É o caso do juiz já ter decidido em um processo que é possível a capitalização de juros em determinado contrato bancário. Se alguém ajuizar uma ação idêntica, ou seja, dizendo que é ilegal a capitalização, o juiz poderá nem mandar citar a instituição financeira e dar logo a sentença de improcedência.

É a tecnologia a serviço do judiciário: “Ctrl c”, “Ctrl v”.

Remédio para justiça lenta III

Alterações estão sendo efetuadas também na legislação processual, principalmente na execução judicial que agora passou a ser denominada de “cumprimento de sentença”.

Antes era necessário ajuizar uma ação, obter uma sentença favorável e depois ajuizar uma nova ação para executar a referida sentença caso a outra parte não cumprisse voluntariamente o julgado (vê se pode!).

Com a alteração a execução – ou, agora, o cumprimento da sentença - passou a ser uma fase de um único processo (até que enfim...), não sendo mais necessária uma nova ação judicial.

Sobretudo, caso o devedor não pague a quantia fixada num prazo de 15 dias, ser-lhe-á aplicado automaticamente uma multa de 10%, reversível ao credor.

Outra alteração saliente é que na execução provisória (que é quando a sentença pende de julgamento de recurso, mas o credor resolve prestar caução e executá-la assim mesmo para ganhar tempo) quantias até 60 salários mínimos podem ser executadas sem prestação de caução, desde que o crédito seja de natureza alimentar ou decorra de ato ilícito.