segunda-feira, 18 de junho de 2012

Resolução 405 CONTRAN: o risco da utilização do tacógrafo para controle de jornada


Por Emerson Souza Gomes (*)
A Lei 12.619/2012 pôs fim a uma celeuma que há muito habitava o judiciário trabalhista. Passa a ser direito do motorista ter a jornada de trabalho e o tempo de direção controlados de forma fidedigna. A alteração é sensível no modal rodoviário de cargas. Em ações trabalhistas era comum a alegação de que o trabalho externo desobrigava o empregador do controle de jornada. A discussão se esvazia com o novo regramento. A Lei é expressa quanto à obrigação do empregador de efetuar o controle enumerando, inclusive, os instrumentos que poderão ser utilizados para este fim, ou seja, o uso da ficha de trabalho externo; do diário de bordo; ou de outro meio eletrônico idôneo instalado no caminhão. Quanto a estes, porém, a Resolução 405 do CONTRAN, ao regulamentar a fiscalização dos horários de descanso previstos na novel legislação, lança dúvidas quanto à eficácia do uso do tacógrafo como “meio eletrônico idôneo”, sobretudo, quando observado o entendimento do Judiciário.

Para nós parece afoito entender que o tacógrafo, por si só, presta-se como instrumento de controle de jornada. De imediato, vale citar a inteligência pacificada em sede de Tribunal Superior do Trabalho (TST), especificamente, a cristalizada na Orientação Jurisprudencial (OJ) nº 332, da Seção de Dissídios Individuais I, a qual dispõe de forma expressa: “O tacógrafo, por si só, sem a existência de outros elementos, não serve para controlar a jornada de trabalho de empregado que exerce atividade externa”.

Ressalta-se que a orientação jurisprudencial a que fazemos referência, foi composta a partir da apreciação de um sem número de ações trabalhistas ajuizadas por motoristas que, mediante a apresentação dos registros do mecanismo tacógrafo, tencionavam demonstrar – com eloquência! – que a sua jornada de trabalho era controlada pelo empregador.  Assim, de posse do entendimento do TST, o tacógrafo somente serviria a este fim, acaso fosse conjugado com outras provas (documentos produzidos durante a relação de emprego, depoimento de testemunhas). Ora, aqui se quer enfatizar que, via de regra, somente o tacógrafo – conforme o Judiciário – não é instrumento ou “meio idôneo” para demonstrar não só o controle de jornada, mas a quantidade de serviço prestado pelo empregado em viagens, sobretudo, de longa distância.

Em uma breve leitura da Resolução 405, salta aos olhos o CONTRAN, ao considerar a necessidade de regulamentação dos meios a serem utilizados para a comprovação do tempo de direção e repouso, no §1º, do art. 2º, dispor que “A fiscalização por meio dos documentos previstos nos incisos II [diário de bordo] e III [ficha de trabalho do autônomo] somente será feita quando da impossibilidade da comprovação por meio do disco ou fita diagrama do registrador instantâneo e inalterável de velocidade e tempo do próprio veículo fiscalizado”.

Prefere, pois, o Órgão de Trânsito, que a fiscalização do tempo de direção e dos intervalos de descanso se dê preferencialmente pela “Análise do disco ou fita diagrama do registrador instantâneo e inalterável de velocidade e tempo ou de outros meios eletrônicos idôneos instalados no veículo”(art. 2º, inciso I).

É acrítico – sobretudo para os profissionais que operam no setor – que a menção “a disco ou fita diagrama” refere-se ao maquinismo “tacógrafo”, surgindo de imediato um aparente conflito entre o que o CONTRAN e o TST entendem possível ser demonstrado com os registros do tacógrafo!; ou seja: para o Judiciário, e pelo que vem sendo observado, o tacógrafo “por si só” não se presta a efetuar o controle de jornada; ao seu turno, para o CONTRAN, é o maquinismo tacógrafo meio hábil para se verificar os tempos de descanso e de direção do veículo.

Não se pretende aqui, neste breve artigo, que mais se presta a suscitar uma melhor discussão dos dispositivos da Resolução 405 do que guerreá-los, traçar as ponderações que acreditamos razoáveis serem feitas antes do setor tomar uma direção definitiva de como se dará e de quais instrumentos serão utilizados para o controle de jornada.

Certo e necessário, porém, é enfatizar, que o CONTRAN, dentro da sua competência de traçar normas sobre o trânsito, exclusivamente voltou sua atenção para a regularidade ou não da aplicação de multas por infração às normas de trânsito criadas na Lei 12.619/2012, não se atendo – como não poderia ser diferente – às peculiaridades da aplicação das normas de Direito do Trabalho, também veiculadas na Lei 12.619/2012.

Concluindo e sem ser leviano, no presente momento, dado o comportamento atual do Judiciário, bem como, com o intuito de evitar o risco da criação de passivo trabalhista oculto pela utilização exclusiva do tacógrafo como meio de controle de jornada, entende-se razoável e necessário, para regular aplicação das normas previstas na Lei 12.619/2012, e proteção do patrimônio, as empresas do setor se valerem do tacógrafo para cumprimento da legislação do trânsito, passando a utilizar paralelamente a ficha de trabalho externo ou o diário de bordo para o controle de jornada.

(*) advogado, especialista em direito empresarial, sócio da Pugliese e Gomes Advocacia, www.pugliesegomes.com.br

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