Servidor Público - Jornada 12X36

Apelação Cível n. 2009.023262-8, de Pomerode.

Relator: Des. Jaime Ramos

ADMINISTRATIVO - AÇÃO TRABALHISTA - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL NOMEADO PARA O EXERCÍCIO DO CARGO DE MOTORISTA DE AMBULÂNCIA - PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE HORAS EXTRAS RELATIVAS AO INTERVALO INTRAJORNADA E FERIADOS, ESTAS COM ACRÉSCIMO DE 100% - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - INEXISTÊNCIA DO DIREITO.

A legislação do Município de Pomerode estabelece que a jornada de trabalho dos motoristas de ambulância é de 12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) horas de descanso, "sendo-lhes assegurada a remuneração do trabalho exercido em horário extraordinário que eventualmente exceda a carga horária estabelecida no ato de sua nomeação e observada a compensação". Não há previsão de pagamento de horas extraordinárias referentes a intervalo intrajornada ou remuneração de horas extras laboradas em feriados com 100% de acréscimo. A administração só pode fazer aquilo que a lei autoriza.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2009.023262-8, da Comarca de Pomerode, em que é apelante o Espólio de Ildo Dümes, e apelado o Município de Pomerode:

ACORDAM, em Quarta Câmara de Direito Público, por votação unânime, negar provimento ao recurso. Custas na forma da lei.

RELATÓRIO

Na Comarca de Pomerode, Ildo Dümes ajuizou "ação ordinária" contra o Município de Pomerode, sustentando, em síntese, que é servidor do réu, tendo sido aprovado em concurso público e, então, nomeado para o exercício do cargo de motorista de ambulância, portanto sujeito ao Regime Jurídico Único instituído pela Lei Complementar Municipal n. 74/2001, que estabelece para os servidores públicos uma jornada laboral de 40 horas semanais; que o autor laborava mais de 40 horas semanais; que o desempenho de sua jornada deveria se dar no período compreendido entre as 7:30 às 17:00 com intervalo de 1:30 para refeição e descanso; que a jornada laboral é estendida em seu início e final constantemente e que o autor não pode usufruir do horário destinado às refeições e ao descanso; que as horas extraordinárias laboradas no período anterior e posterior à jornada são pagas corretamente, não sendo pagas somente as horas extras laboradas no período intrajornada e nos dias de feriado, devendo estas serem pagas com 100% de acréscimo.

Requereu o benefício da justiça gratuita, que foi deferido.

Citado, o Município apresentou resposta, sob forma de contestação, na qual aduziu que deve ser regularizada a representação processual do autor, tendo em vista o falecimento deste em 28.10.2004; que parte da pretensão do autor foi atingida pela prescrição quinquenal; que o autor dispunha de tempo para refeição e descanso.

Foi determinada a suspensão do feito para que fosse promovida a regularização processual do polo ativo, em razão do falecimento do autor, que foi substituído por seu espólio.

Com vista dos autos, o Ministério Público de 1º Grau deixou de manifestar-se face à ausência de interesse público.

Sentenciando, a MMª. Juíza reconheceu a prescrição da pretensão de cobrança do autor anterior a 26.10.1999. Em relação à verba não fulminada pela prescrição julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial. Condenou o autor ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em R$ 500,00, nos termos do art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil. Entretanto, a exigibilidade destas verbas restou suspensa, "ex vi" do art. 12 da Lei Federal n. 1.060/50.

Não resignado, o autor apelou aduzindo, preliminarmente, que o julgamento antecipado da lide gerou cerceamento de defesa porque não foram realizadas provas acerca da jornada de trabalho do autor/apelante. No mérito, reiterou as teses apresentadas na inicial.

Com as contra-razões, os autos ascenderam a esta Superior Instância.

VOTO

Há que se negar provimento ao recurso.

1. Da inexistência de cerceamento de defesa.

Não assiste razão ao apelante quando aduz que o julgamento antecipado da lide gerou cerceamento de defesa.

De nada serviria a produção de provas acerca do horário de trabalho do falecido autor, porque no mérito não possuí direito às eventuais horas extras pleiteadas, se realmente as fez, ante a ausência de previsão legal para o respectivo pagamento.

Destarte, afasta-se o argumento apresentado.

2. Da ausência de previsão de pagamento de horas extras.

A questão aqui discutida foi examinada com muita percuciência pela digna Magistrada sentenciante, Dra. Iraci Satomi Kuraoka Schiocchet, razão pela qual os motivos expendidos na sentença, que a seguir serão transcritos, passam a integrar os fundamentos deste acórdão:

"Os pedidos são improcedentes.

"ILDO DUMES ingressou com a presente ação, postulando o pagamento de horas extras por trabalho em intervalo intrajornada e em domingos e feriados.

"Assim, o objeto dos presentes autos cinge-se em verificar a legalidade da jornada de trabalho exercida.

"Como se sabe, a relação de trabalho do servidor público é estatutária e não contratual. Essa circunstância faz com que quem fixe ou ajuste as condições de desempenho de serviço e de pagamento seja o próprio Município, sob critério político-administrativo, de modo que o interesse público esteja atendido acima de tudo.

"A situação estatutária não pressupõe ajuste entre as partes de condições de serviço e remuneração. Ao contrário, é o poder público que estabelece, unilateralmente, em lei e regulamentos, as condições de exercício das funções públicas.

"Logo, em razão da condição do autor, servidor público estatutário, os pedidos serão analisados sob o prisma da Lei Complementar Municipal n. 74/2001 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais).

"Intervalo intrajornada

"Em relação ao pagamento de intervalo intrajornada, não assiste razão ao autor. Conforme já ressaltado, não se aplicam aos servidores públicos estatutários os preceitos da Consolidação das Leis Trabalhistas.

"Em respeito ao princípio da legalidade, necessariamente aplicável à Administração Pública, vê-se que o artigo 39, § 3º, da Constituição Federal, não previu o direito contido no artigo 7º, XIV, qual seja, o que garante aos demais trabalhadores a 'jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva'. Assim, resta esse inaplicável aos servidores públicos estatutários.

"Portanto, pode-se concluir que o empregado de pessoa jurídica de direito privado, que trabalha em jornada de 12 horas ininterruptas, em tese, tem direito ao intervalo intrajornada. Por sua vez, no caso em quadro, por se tratar de servidor público, ante a ausência de previsão legal, não faz jus à referida percepção. Além disso, o réu juntou uma série de comprovantes referentes à alimentação do autor, do que se infere que o intervalo era usufruído.

"Trabalho em feriados

"Também não merece procedência o pedido concernente ao trabalho em feriados, haja vista a ausência de previsão legal a respeito.

"É o entendimento pacífico do E. Tribunal de Justiça de Santa Catarina, consoante se denota de trecho extraído de julgado da lavra do Exmo. Des. Francisco Oliveira Filho:

"'Quanto aos adicionais de domingos e feriados, a sentença também não merece reparos, devendo prevalecer o entendimento mencionado no acórdão da lavra do Exmo. Sr. Dr. Newton Janke, quando destacou: 'no que concerne aos feriados e domingos, além da natureza do regime de trabalho adotado pelo autor (12 horas trabalhadas seguidas 36 horas de descanso) pressupor o trabalho alternado nos finais semana, o art. 99, da Lei Municipal n. 1.069/91 é taxativo ao relacionar as seguintes hipóteses de gratificações concedidas aos servidores públicos: [...]. Assim, as horas trabalhadas que excederam à jornada de trabalho normal (40 horas/semana) e que, porventura, foram cumpridas nos domingos e feriados, devem ser remuneradas normalmente, com o acréscimo do adicional pela hora extra' (Ap. Cív. n. 2001.009009-0, de Balneário Camboriú).' (TJSC, AC n. 2006.009383-8, de Balneário Camboriú, Rel. Des. Francisco Oliveira Filho, j. 01.08.2006) [sem grifo no original].

"Dessa forma, o benefício em questão somente pode ser pago se previsto na legislação municipal vigente. Como não o é, afigura-se inviável o seu pagamento em respeito ao princípio da legalidade.

"Evidencia-se, portanto, a improcedência dos pleitos iniciais, inclusive, aquele referente aos reflexos das horas extras sobre férias, terço constitucional, décimo terceiro salário, prêmio assiduidade, licença prêmio, triênios, gratificações e adicionais." (fls. 285/287).

Num caso idêntico, também da Comarca de Pomerode, esta Quarta Câmara de Direito Público decidiu:

"APELAÇÃO CÍVEL. AGRAVO RETIDO. RECURSO QUE NÃO É CONHECIDO, EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO PARA SUA APRECIAÇÃO PELO TRIBUNAL. ART. 523, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AÇÃO TRABALHISTA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL NOMEADO PARA O EXERCÍCIO DO CARGO DE VIGIA. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE HORAS EXTRAS, RELATIVAS, TAMBÉM, AO INTERVALO INTRA-JORNADA, ALÉM DE ACRESCIDAS DE ADICIONAL NOTURNO, FUNDADA NA JORNADA DE TRABALHO DE 8 (OITO) HORAS DIÁRIAS E DE 40 (QUARENTA) HORAS SEMANAIS. REJEIÇÃO DO PEDIDO INICIAL, EM FACE DA ADOÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO DIFERENCIADA, CONSUBSTANCIADA NO SISTEMA DE REVEZAMENTO, A SABER, 12 (DOZE) HORAS DE TRABALHO POR 36 (TRINTA E SEIS) HORAS DE DESCANSO, BEM AINDA PORQUE COMPROVADO O PAGAMENTO DO LABOR EXTRAORDINÁRIO, INCLUSIVE COM ACRÉSCIMO. ARTS. 38, INCISO I, E 85, "CAPUT", DA LEI COMPLEMENTAR N. 74/01. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL RELATIVA A HORAS EXTRAS LABORADAS EM FERIADO QUE IMPORTA NA INEXISTÊNCIA DO DIREITO.

"[...]

"3. 'À luz do princípio da legalidade que rege a atividade administrativa (art. 37 da CRFB), é vedado à Administração Pública reconhecer e pagar quaisquer direitos, benefícios, adicionais ou gratificações aos servidores Estatutários, se inexistente prévia lei que os discipline.' (apelação cível n. 2006.014932-4, relator o desembargador Volnei Carlin, j. em 22.3.2007)." [negrito aposto] (AC n. 2007.036403-9, de Pomerode, Rel. Des. Subst. Jânio Machado, j. 03.03.2009).

Do corpo do acórdão, devido à relevância e à pertinência, extrai-se:

"'Os autores ingressaram com a presente ação, requerendo o pagamento de horas extras, intervalo intrajornada, adicional por trabalho em domingos e feriados, em razão de trabalharem em jornada de 12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) horas de descanso, e adicional noturno.

"'Assim, o objeto dos presentes autos cinge-se em verificar a legalidade da jornada de trabalho exercida, bem como a existência dos benefícios requeridos.

"'Como se sabe, a relação de trabalho do servidor público é estatutária e não contratual. Essa circunstância faz com que quem fixe ou ajuste as condições de desempenho de serviço e de pagamento seja o próprio Município, sob critério político-administrativo, de modo que o interesse público esteja atendido acima de tudo.

"'A situação estatutária não pressupõe ajuste entre as partes de condições de serviço e remuneração. Ao contrário, é o poder público que estabelece, unilateralmente, em lei e regulamentos, as condições de exercício das funções públicas.

"'Assim, em razão da condição dos autores, servidores públicos estatutários, cada pedido será analisado sob o prisma da Lei Complementar Municipal n.º 74/2001, Estatuto dos Servidores Públicos Municipais.

"'PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS

"'Na exegese do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Pomerode, verifica-se que a jornada normal de trabalho a ser exercida é de 40 horas semanais (art. 37). E para não haver aproveitamento indevido do trabalho do servidor público, bem como enriquecimento indevido do Estado, uma vez ultrapassada a carga horária prevista em lei, impõe-se o reconhecimento do direito à percepção de horas extras, tendo em vista que há previsão constitucional (art. 7.º, XVI, da Constituição Federal) e estatutária (arts. 81 a 84) nesse sentido.

"'No entanto, a situação dos autores afasta-se da regra geral. Primeiramente, veja-se a redação do art. 37, do Estatuto dos Servidores Municipais:

"'Art. 37 - A jornada de trabalho dos servidores fixada em razão das atribuições pertinentes aos respectivos cargos, não poderá ultrapassar 8 (oito) horas diárias, nem 40 (quarenta) horas semanais, ressalvadas eventuais hipóteses de compensação. [sem grifo no original]

"'Consoante se percebe da redação do art. 37, que disciplina a carga horária dos servidores municipais, existem hipóteses de compensação da jornada de trabalho. Não obstante, o art. 39, também do Estatuto Municipal, é expresso ao afirmar que:

"'Art. 39 - Possuem jornada de trabalho diferenciada, sem prejuízo do disposto nos §§ 2.º e 3.º do Art. 37 e Art. 38 os vigias e motoristas de ambulâncias.

"'A interpretação sistemática dos dois dispositivos legais demonstram que, além da jornada de trabalho diferenciada, a possibilidade de compensação de horas é completamente possível.

"'In casu, incontroversa a questão de fato (os servidores trabalhavam em jornadas de 12 horas com folga de 36 horas). Assim, demonstrado que cumprem jornada de trabalho superior ao mínimo previsto constitucionalmente, porém, não superior ao máximo (art. 39, § 3.º, c/c art. 7.º XIII, ambos da Constituição Federal.

"'Em relação às horas que excedem o mínimo constitucionalmente previsto (8 horas), o artigo 7.º, XIII, da Constituição Federal, confere a faculdade de compensação de horários e a redução da jornada, feitas mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, casos que, é certo, não se aplicam no âmbito da Administração Pública. Porém, como colocado com muita propriedade pelo Juiz ANTÔNIO ALBINO RAMOS DE OLIVEIRA, no julgamento da Apelação Cível n.º 97.04.08417-0, originária da Seção Judiciária Federal do Rio Grande do Sul:

"''não se pode, porém, pré-excluir a possibilidade dessa compensação, pois isso levaria a uma excessiva rigidez do regime de trabalho dos servidores públicos, com prejuízo não só à administração e aos administrados como, também, aos próprios servidores. Nessa matéria, ausente uma norma expressa que se aplique às relações entre servidores e administração, deve ser admitida alguma flexibilidade, temperada pelo princípio da razoabilidade.'

"'Dessarte, apesar de os servidores cumprirem jornada de trabalho superior a 8 horas, considera-se, no caso, haver uma compensação do horário, uma vez que trabalham 12 horas por dia (quatro horas além do limite máximo permitido), mas descansam 36 horas (situação não estendida aos demais servidores que cumprem horário normal de trabalho), não ultrapassando, assim, em tese, o limite máximo de duração do trabalho semanal de 40 horas.

"'É, pois, uma situação incomum, gerada por necessidades específicas da Administração e, até, do administrado - no caso, serviços na categoria de vigilantes -, mas com uma compensação conferida ao servidor, qual seja o descanso de 36 horas.

"'Ora, os autores são servidores públicos municipais que ocupam o cargo de vigia, cujo provimento se deu após aprovação em concurso público, destinado para o exercício da função específica de vigia. Assim, sabiam, de antemão, (ou deveriam se informar) sobre as condições de exercício do cargo para o qual se inscreveram, não havendo razões para invocar, somente agora, que exercem jornada de trabalho diferenciada.

"'Ademais, comprovam os documentos trazidos pelo Município de Pomerode de que as horas que extrapolaram a 40.ª (quadragésima) hora semanal foram efetivamente pagas. Em momento algum os autores trouxeram qualquer prova de que não houve o pagamento, ônus que era seu, como se vê da Jurisprudência:

"''ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - EXONERAÇÃO - REGIME CLT - PROCESSO ADMINISTRATIVO - DESNECESSIDADE.

"''1. (...).

"''DIFERENÇAS A TÍTULO DE ADICIONAL NOTURNO E HORAS EXTRAS - COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE DO PAGAMENTO. 2. A inexistência de provas corroborando a alegação de diferenças devidas a título de adicional noturno e horas extras gera a improcedência do pedido, uma vez que, conforme o disposto no art. 333, inc. I, do Código de Processo Civil, cabe ao autor comprovar o fato constitutivo do seu direito.' (TJ/SC, Terceira Câmara de Direito Público, AC n.º 2002.024808- 3, Rel. Luiz Cézar Medeiros, Decisão de 30.07.2006)

"'ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. HORAS-EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. DIÁRIAS. PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL. RECONHECIMENTO DO DIREITO. AUSÊNCIA DE PROVA DO ALEGADO PAGAMENTO.

"'1. Ao autor incumbia o ônus da prova da efetiva prestação das horas-extras reclamadas (artigo 330, I, do CPC). Inexistente nos autos a pertinente comprovação, o pedido deve ser rejeitado.

"'(...)

"'(TRF 4.ª Região, Terceira Turma, AC n.º 200071130001150, Rel. Maria Helena Rau de Souza, DJ de 18/05/2005, p. 666)

"'Portanto, não merece procedência o pedido de pagamento de horas extras, uma vez que restou demonstrado pelo Município de Pomerode que foram, efetivamente, pagas.

"[...]

"Todavia, por não haver previsão na Lei Complementar n. 74/01, não possuem os autores qualquer direito no que se refere ao intervalo intra-jornada e ao adicional por trabalho prestado em feriados.".

Importante registrar ainda que a jornada dos motoristas de ambulância é de "12 (doze) horas de trabalho, por 36 (trinta e seis) horas de descanso", nos termos do Decreto Municipal n. 2.026/04 que em seu art. 1º determina que: "Os servidores públicos municipais de Pomerode que exercem a função de vigias ou motoristas de ambulância cumprirão sua jornada de trabalho na forma do disposto no inciso I, do artigo 38, da Lei Complementar n. 74/01, sendo-lhes assegurada a remuneração do trabalho exercido em horário extraordinário que eventualmente exceda a carga horária estabelecida no ato de sua nomeação e observada a compensação." E o art. 38, inciso I, da Lei Complementar Municipal n. 74/2001 dispõe: "Art. 38 - Quando para conveniência dos serviços públicos for necessário, poderá a Administração instituir jornada compensatória de: I - 12 (doze) horas de trabalho, por 36 (trinta e seis) horas de descanso". Por sua vez, o art. 39 diz que "possuem jornada de trabalho diferenciada, sem prejuízo do disposto nos §§ 2º e 3º do art. 37 e art. 38 os vigias e os motoristas de ambulâncias", o que autoriza a fixação desse jornada por decreto, como o fez o Chefe do Poder Executivo Municipal.

Desta forma, fica afastada a alegação expendida na apelação de que houve equívoco na verificação da carga horária do autor.

Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso.

DECISÃO

Nos termos do voto do Relator, por votação unânime, a Câmara negou provimento ao recurso.

Conforme disposto no Ato Regimental n. 80/2007-TJ, publicado no Diário de Justiça Eletrônico de 07.08.2007, registra-se que do julgamento realizado em 30.07.2009, participaram, com votos, além do Relator, os Exmos. Srs. Desembargadores José Volpato de Souza (Presidente) e Jânio de Souza Machado.

Florianópolis, 30 de julho de 2009.

Jaime Ramos

Relator