A C Ó R D Ã O
(3ª Turma)
GMMGD/sbs/jb/jr
AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA. 1.
DURAÇÃO DO TRABALHO. HORAS EXTRAS. 2. INTERVALO INTRAJORNADA. 3. INTERVALO
INTERJORNADAS. O motorista carreteiro, laborando em atividade externa, tendencialmente
enquadra-se no tipo jurídico excetivo do art. 62, I, da CLT ("atividade
externa incompatível com a fixação de horário de trabalho") ao menos antes
da Lei nº 12.619/2012. A estrita circunstância de haver no caminhão tacógrafo
não traduz, segundo a jurisprudência, a presença de real controle da jornada de
trabalho (OJ 332, SBDI-1/TST). Entretanto, havendo no caminhão e no sistema
empresarial outros equipamentos tecnológicos de acompanhamento da rota cumprida
pelo veículo, com mecanismos adicionais de controle do labor e da mensuração
dos tempos trabalhados em viagem, esvai-se a presunção excetiva do art. 62, I,
da CLT, emergindo a regra geral da Constituição e do diploma celetista no
tocante à direção da prestação de serviços e do controle da jornada contratual
pelo respectivo empregador. Tal compreensão jurisprudencial, a propósito, foi
ratificada pela nova legislação regente da categoria (Lei nº 12.619, de 2012),
que fixa, até mesmo como regra geral, o controle de jornada do trabalhador
caminhoneiro. Insistindo o TRT de origem na existência de distintos elementos
de controle da jornada de trabalho do obreiro, não há como, nesta Instância
Extraordinária, reexaminar-se a prova dos autos para se fazer enquadramento
jurídico diferente (Súmula 126 do TST). Sendo assim, não há como assegurar o
processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto
não desconstitui os fundamentos da decisão denegatória, que subsiste por seus
próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido.
RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. INTERVALO INTRAJORNADA.
NÃO CONCESSÃO OU CONCESSÃO PARCIAL. SÚMULA 437, I/TST. Nos termos da Súmuls
437, I/TST, após a edição da Lei 8.923/94, a não concessão total ou parcial do
intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento
total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor
da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT). Portanto, não
concedido de forma integral o intervalo destinado ao repouso e alimentação,
deve ser pago, como extra, todo o período mínimo assegurado, e não apenas os
minutos abolidos. Recurso de revista conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com
Agravo n° TST-ARR-2363400-75.2008.5.09.0016, em que é Agravante e Recorrido
PEPSICO DO BRASIL LTDA. e Agravado e Recorrente EMERSON LUIZ PEREIRA.
O
Tribunal Regional deu parcial provimento aos recursos ordinários interpostos
pelas partes.
Inconformados, o Reclamante e a Reclamada
interpuseram recursos de revista.
A
Vice-Presidência do TRT da 9ª Região denegou seguimento ao recurso de revista
da Reclamada e admitiu o recurso de revista do Reclamante.
Inconformada, a Reclamada interpõe o
presente agravo de instrumento, sustentando que o seu apelo reunia condições de
admissibilidade.
Foram apresentadas contraminuta e contrarrazões, sendo dispensada a
remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83, §
2º, do RITST.
PROCESSO ELETRÔNICO.
É
o relatório.
V
O T O
AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA
CONHECIMENTO
Atendidos todos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo.
MÉRITO
O
Tribunal Regional, ao exame dos temas em epígrafe, denegou seguimento ao
recurso de revista da Reclamada.
No agravo de instrumento, a Reclamada reitera as alegações trazidas no
recurso de revista, ao argumento de que foram preenchidos os requisitos de
admissibilidade do art. 896 da CLT.
Contudo, a argumentação da Agravante não logra desconstituir os termos
da decisão agravada, que subsiste pelos seus próprios fundamentos, ora
endossados e integrantes das presentes razões de decidir, verbis:
"PRESSUPOSTOS
INTRÍNSECOS
DURAÇÃO DO
TRABALHO / HORAS EXTRAS.
Alegação(ões):
- contrariedade à
Orientação Jurisprudencial n.º 332 da Subseção 1 Especializada em Dissídios
Individuais do colendo Tribunal Superior do Trabalho.
- violação aos
artigos 62, inciso I e 818, da Consolidação das Leis do Trabalho; 333, incisos
I e II, do Código de Processo Civil.
- divergência
jurisprudencial.
A recorrente
sustenta, inicialmente, que 'Ao atribuir valor probatório ao depoimento da
única testemunha que não laborou diretamente com o Recorrido, e ainda, que ao
ser inquirida não informou o horário de trabalho, condenando a empresa
Recorrente face ao conteúdo deste depoimento, o v. acórdão recorrido violou
diretamente os artigos 818 da CLT e 333 I e II do CPC.' (fl. 212).
Por fim, defende
que '(...) os elementos extraídos do v. acórdão regional não revelam controle
de jornada do autor, restando clara à violação literal ao artigo 62, I da CLT
(...).' (fl. 214).
Consta no acórdão
recorrido:
(...) O
entendimento que prevalece nesta 3ª Turma é o de que a redação atual do artigo
62 da CLT, dada pela redação da Lei n.º 8.966, de 27 e dezembro de 1994, fala
em incompatibilidade e não apenas de ausência de fiscalização ou fixação de
horário de trabalho, como ocorria na lei anterior. A exceção insculpida no
inciso I desse artigo decorre da noção de ausência de possibilidade real e
material de aferição da jornada do trabalho externo. Em outras palavras, não é
a ausência de controle, mas, sim, sua efetiva impossibilidade, que caracteriza
a exceção em voga, sendo que a análise deve ser feita para cada caso específico
trazido a Juízo, porque o dispositivo legal invocado não se presta a dar amparo
a situações abusivas.
Nesse sentido,
'mutatis mutandis', ensina Alice Monteiro de Barros:
Estão também
excluídos do capítulo sobre duração do trabalho os empregados que exercem atividade
externa, incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal
condição ser anotada na CTPS do obreiro e no registro de empregados (art. 62,
I, da CLT). Ressalte-se, todavia, que, se o empregado, embora exercendo função
externa, estiver sujeito a controle de jornada, como, por exemplo, por meio de
tacógrafo e de rotas previamente conhecidas, com previsão de duração das
viagens, a jurisprudência tem-se orientado no sentido de autorizar o pagamento
de horas extras. ('Curso de Direito do Trabalho', 2ª ed., São Paulo: LTr,
2006).
A exclusão do
regime geral de limitação da jornada estabelecido no artigo 7º, inciso XIII, da
Constituição Federal (CF), por constituir situação extraordinária, deve ser
robustamente comprovada pelo empregador (CLT, art. 818 c/c Código de Processo
Civil/CPC, art. 333, II).
A função de
motorista carreteiro não se enquadra, necessariamente, na hipótese legal porque
permite a fiscalização da jornada de trabalho, ainda que de forma indireta. Com
efeito, da prova dos autos emerge que as atividades desenvolvidas pelo
reclamante não eram incompatíveis com a fixação de horário de trabalho, uma vez
que a reclamada tinha condições de realizar o controle da jornada, conforme se
depreende da prova oral produzida (fls. 89/95).
Efetivamente, a
reclamada estabelecia o horário de início e término do labor do reclamante, bem
como procedia à fiscalização de toda a jornada praticada. Isto, porque eram
feitas escalas em que constava o nome do motorista, o dia e o horário do início
da viagem, bem como a previsão do horário de chegada no destino e o fato de a
própria filial se antecipar em caso de atraso do motorista e ligar informando,
e a existência de controle administrativo interno de quilometragem rodada no
mês. Tais fatos estão registrados no depoimento do preposto, abaixo transcrito:
(...) 11) que o
início da viagem sempre ocorria no pátio da reclamada; 12) que nas escalas
constava o nome do motorista, dia e horário de início da viagem; 13) que a
escala era feita todos os dias citando entretanto que nem sempre o nome do
motorista estava na escala porque poderia acontecer viagens de dois ou três
dias; 14) que na escala havia um horário previsto para chegar nas filiais,
sendo que se o motorista não chegasse no horário previsto ele apenas informava
e não havia nenhuma punição; 15) que indagado se havia necessidade do motorista
informar que estava atrasado, disse que normalmente a filial já ligava
informando que o motorista não tinha chegado; (...) 16) que não ficava anotado
o horário quando o caminhão chegava na filial; (...) 20) que a empresa tem um
convênio com a rede CTF dizendo que dentro dessa rede o motorista pode parar em
qualquer posto sendo que acontecia de usarem o mesmo porque funcionava como uma
espécie de ponto de apoio para refeição e banho; (...) 22) que indagado se
havia quadro comparativo de quilômetros rodados entre os motoristas, respondeu
que na realidade a reclamada apenas fazia a média de quilômetros rodados por
litro, citando que não há menção ao nome dos motoristas, mas apenas à frota;
23) que existe um outro controle interno administrativo que não é aberto aos
motoristas citando a questão de quilômetros rodados no mês; (...) 25) que a
média é apurada mensalmente, mas em tal controle não é possível verificar
quanto tempo um motorista rodou por dia; 26) que a norma da empresa é que o
motorista está liberado para rodar entre 06:00 e 22:00 dizendo entretanto que
não é necessário que o motorista rode durante todo o período; (...) 28) que
acontecia dos motoristas avisarem que tinham rodado após as 22:00 embora tal
procedimento não fosse obrigatório (...). (fls. 90/91).
Da mesma forma, a
testemunha Arlindo Muffato também depôs no sentido de existência de controle de
jornada, mencionando as escalas e a advertência verbal em caso de atraso na
chegada do destino, como consta no seguinte trecho:
(...) 8) que
indagado sobre o efetivo horário de trabalho do depoente, respondeu que
dependia da escala e que se não chegasse na filial no horário previsto havia advertência
verbal; (...) 13) que os horários de início de viagem constavam na escala
dizendo que a reclamada possuia uma programação; reperguntas do(a)
procurador(a) do(a) autor (a): 14) que as escalas também constava o horário de
previsão de chegada nas filiais; 15) que por exemplo quando o motorista chega
na filial o próprio pessoal da filial anota o horário de chegada; 16) que os
documentos em que são anotados os horários ficam com o motorista e depois são
entregues juntamente com o tacógrafo para a reclamada em Curitiba; (...). (fls.
92/93).
Por sua vez, a
testemunha Silvio Antonio Solar da Silva relatou que a empresa fixava em um
mural o nome do motorista, o código, quilometragem e o horário rodado. E,
indagado, confirmou que constava neste documento que o motorista começou a
trabalhar às 6h de um determinado dia e terminou a viagem 5 (cinco) dias
depois, às 22h.
Nos mesmos termos
é o depoimento da testemunha João Ferreira dos Santos, que, apesar de
inicialmente afirmar que não havia controle ou fiscalização do horário de
trabalho dos motoristas, informou, em seguida, a existência de um relatório de
viagem no qual constava o destino, a quilometragem de saída e a quilometragem
de retorno; que nas escalas constavam o horário de saída, o destino e uma
previsão do horário de chegada na filial; que existia um quadro afixado na
reclamada com a média da quilometragem de cada motorista, bem como, por fim,
relata a existência de um caderno ou livro em que era anotado o horário em que
o motorista saía da fábrica. Documentos estes, por certo, que, mesmo que
confeccionados para outros fins, possibilitavam o real controle da jornada
praticada pelo reclamante, revelado no seguinte excerto do depoimento:
(...) 4) que
ninguém controla ou fiscaliza o horário de trabalho dos motoristas; 5) que
existe um relatório de viagem em que consta o destino, a quilometragem de saída
e a quilometragem de retorno mas não consta o horário; 6) que existe fixado na
reclamada um quadro com a média de quilometragem do motorista mas não consta
horário de trabalho; (...) 10) que as escalas constam o horário de saída,
destino e uma previsão do horário de chegada na filial, até porque as filiais
começam a trabalhar às 08:00; (...) 13) que existiu documento na empresa em que
era anotado o horário que o motorista saiu da filial, mas diz que há dez anos
não mais existe tal documento; (...) 16) que quando o motorista sai da fábrica
em Curitiba fica anotado o horário, citando que na época do autor era numa
espécie de caderno ou livro; 17) que se houver um acidente na estrada ou quebra
do veículo, o motorista liga avisando que vai chegar atrasado e dá uma previsão
de chegada (...). (fls. 94).
Infere-se, pois,
dos depoimentos acima transcritos que, ainda que esse não fosse o objetivo dos
diversos registros - entre eles, o relatório de viagens, as escalas e controle
de quilometragem -, era possível, por meio deles, ter conhecimento do início e
do fim da jornada de trabalho desenvolvida, ainda mais se comparados com a
distância percorrida pelo empregado. O mesmo se diz quanto ao uso do sistema de
Controle Total de Frotas (CTF), que permite o abastecimento do veículo em
postos de combustível conveniados.
Somados a isto, o
fato de o reclamante viajar para os Estados do Paraná, Santa Catarina, Rio
Grande do Sul, São Paulo, Mato Grosso, Minas Gerais e Rio de Janeiro efetuando
entregas, por si só, não impossibilita a reclamada de controlar a prestação de
serviço, posto que demonstrado que havia controle do horário de trabalho
através das escalas, dos relatórios de viagens, do controle de quilometragens e
também pelo controle da filial de destino.
Por outro lado, a
declaração da testemunha da reclamada de que ninguém controla ou fiscaliza o
horário de trabalho dos motoristas, não se sustenta pelo conjunto probatório
presente nos autos, do qual emerge a existência de relatório de viagem, escala
e controle de quilometragem, onde era possível a fiscalização da efetiva
jornada de trabalho realizada pelo empregado.
Os relatórios de
viagens apesar de serem confeccionados para outras finalidades, como relata a
reclamada, também serviam para possibilitar o controle da jornada do
reclamante, posto que neles constavam o destino e a quilometragem da saída e do
retorno, o que efetivamente possibilitava a aferição pretendida. Seguindo essa
linha de raciocínio, o depoimento da testemunha da empresa reclamada não possui
qualquer relevância.
Assinale-se,
ainda, que, apesar da testemunha da reclamada ter afirmado que não havia
nenhuma consequência caso o motorista não chegasse no destino no horário
previsto, referida afirmação foi infirmada pelo depoimento da testemunha
Arlindo Muffato que relatou que se não chegasse na filial no horário previsto
havia advertência verbal e de que, inclusive, já havia acontecido com o mesmo,
pois chegou atrasado em virtude de acidente.
No mais, a
alegação da reclamada, de que os procedimentos utilizados se prestavam
unicamente para a administração do negócio, também sucumbe diante prova oral
produzida nos autos, as quais demonstram a fiscalização da jornada de trabalho
dos motoristas da empresa.
Portanto, mesmo
sendo externa a jornada de trabalho do recorrido, não se mostrou incompatível
com o controle pela reclamada, porquanto estava submetido ao regime previsto no
artigo 7º, inciso XIII, da CF, de sorte que se mostra impositivo o afastamento
da exceção prevista no inciso I do art. 62 da CLT.
Nego provimento.
Inviável o
seguimento do recurso, pois o substrato fático-probatório delineado no acórdão
regional revela que havia fiscalização dos serviços prestados pelo reclamante,
ficando evidenciado o controle da jornada. Nesse passo, para se chegar a uma
conclusão diversa seria necessário revolver fatos e provas, o que não se admite
em recurso de natureza extraordinária, à luz da jurisprudência firmada na
Súmula 126 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. Segue-se, portanto, que a
afirmação da recorrente, de que o reclamante não tem direito ao pagamento de
horas extras porque desenvolvia jornada externa, não encontra respaldo na
moldura fática retratada no acórdão recorrido, o que afasta as alegadas
contrariedade, violações legais e, ainda, torna inespecíficos os arestos
paradigmas reproduzidos.
Inteligência da
Súmula 296 da jurisprudência uniforme do colendo Tribunal Superior do Trabalho.
DURAÇÃO DO
TRABALHO / INTERVALO INTRAJORNADA.
Alegação(ões):
- violação aos
artigos 818 da Consolidação das Leis do Trabalho; 333, incisos I e II, do
Código de Processo Civil.
A recorrente afirma
que '(...) se não houve gozo de intervalo intrajornada, o que se admite por
mera argumentação, este se deu por livre e espontânea opção do reclamante, tudo
em conformidade como conteúdo dos depoimentos colhidos inseridos nas razões de
decidir do r. acórdão regional.' (fl. 224)
Consta no acórdão
recorrido:
(...) Como ficou
decidido no subtópico '1.1' desta fundamentação, o reclamante estava submetido
ao regime de duração do trabalho e, por conseguinte tinha o direito ao
intervalo assegurado no artigo 71, 'caput', da CLT, cuja inobservância não
traduz infração meramente administrativa, como está a sustentar a reclamada,
tanto que, por esse motivo, a Súmula nº 88 do Colendo Tribunal Superior do
Trabalho (TST) foi cancelada pela Resolução nº 42/95 (DJ 17.2.95). E,
evidentemente, o cancelamento desse entendimento jurisprudencial decorreu da
edição da Lei nº 8.923/1994, que inseriu o parágrafo 4º ao artigo 71 da CLT, o
qual está assim redigido:
'Quando o
intervalo para repouso e alimentação previsto neste artigo não for concedido
pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com
acréscimo de no mínimo 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de
trabalho'.
(...)
Nego provimento.
O argumento
expendidos pela recorrente (no sentido de que o reclamante não usufruiu do
intervalo intrajornada por opção) não se presta ao propósito de impugnar os
fundamentos em que está assentado o acórdão, estando desatendida a exigência
contida no inciso II do artigo 514 do Código de Processo Civil, situação que
atrai a incidência da diretriz firmada na Súmula n.º 422 do colendo Tribunal
Superior do Trabalho como óbice ao processamento do recurso de revista.
DURAÇÃO DO
TRABALHO / INTERVALO INTERJORNADAS.
Alegação(ões):
- violação aos
artigos 66 e 818 da Consolidação das Leis do Trabalho; 333 do Código de
Processo Civil.
A recorrente
assevera que '(...) jamais foi desrespeitado o intervalo mínimo de onze horas
consecutivas entre duas jornadas de trabalho. Ademais, sequer havia
possibilidade de se controlar a jornada de trabalho do Recorrido! Como o
Recorrido não tinha sua jornada de trabalho controlada, pois permanecia
distante da fiscalização da Recorrente, razão pela qual sequer teria direito ao
recebimento de horas extras.' (fl. 226). No mais, acrescenta que '(...) o não
cumprimento dessa norma enseja somente em aplicação de multa administrativa,
sendo certo que o pagamento de horas extras ao empregado a este título não deve
ocorrer, sob pena de bis in idem.' (fl. 226). Assim, requer a exclusão da
condenação ao pagamento do intervalo interjornadas. E, caso '(...) o
entendimento desse nobre julgador pela condenação da Recorrente em horas extras
que sejam consideradas como indenizatórias, pelo que não gerariam reflexos em
quaisquer títulos contratuais ou rescisórios.' (fl. 226).
Consta no acórdão
recorrido:
O Magistrado 'a
quo' condenou a recorrente ao pagamento de horas extraordinárias referentes ao
período para completar o intervalo entrejornada de 11 (onze) horas entre uma
jornada e outra, nos termos do artigo 66 da CLT e da Orientação Jurisprudencial
n. 355 da SBDI-1 do colendo TST, acrescendo à condenação, na decisão de
embargos de declaração, o pagamento também de horas extraordinárias, assim consideradas
as do período para completar o intervalo de 35 horas entre o término da jornada
de uma semana e o início da jornada da semana subsequente (fls. 171 e 176).
Inconformada, a
recorrente, nas razões recursais de fls. 189/191 e aditamento de fls. 209/212,
pugna pela reforma do Julgado para que seja excluída a condenação em razão da
inobservância do intervalo interjornada de 11 (onze) horas entre as jornadas e
das horas extraordinárias decorrentes da violação do período tratado no artigo
67 da CLT. E, em caso de entendimento diverso, requer que seja reconhecida a
natureza indenizatória da parcela. Sustenta, para tanto, que o reclamante
estava enquadrado na exceção prevista no inciso I do artigo 62 da CLT, não
fazendo jus às horas extraordinárias pleiteadas e nem mesmo as decorrentes dos
intervalos interjornadas previstos nos artigos 66 e 67 da CLT, e que a
inobservância acarreta apenas sanções de ordem administrativa.
Levando-se em
conta a jornada de trabalho fixada na sentença - das 8h às 22h, com 40
(quarenta) minutos de intervalo intrajornada, com folga em dois dias no mês, é
indiscutível que foram exigidos serviços do reclamante em prejuízo aos
intervalos que devem existir entre duas jornadas de trabalho previstos nos
artigos 66 e 67 da CLT. Nesta hipótese, é devido como extraordinário o tempo
faltante para completar os intervalos previstos nos artigos 66 e 67 da CLT,
independentemente de o trabalhador ter recebido pelo labor realizado nos dias
destinados ao repouso semanal e da condenação ao pagamento das horas
extraordinárias decorrente do trabalho em sobrejornada. Esse entendimento está
expresso na Orientação Jurisprudencial 'interna corporis' nº 81, nos seguintes
termos:
81. INTERVALOS
INTERJORNADAS OU ENTREJORNADAS.
Exigidos serviços
em prejuízo aos intervalos mínimos de 11 horas (art. 66, CLT) ou 35 horas (art.
67, CLT), o tempo despendido deve ser remunerado como de trabalho
extraordinário e suas repercussões legais.'
Segundo essa
diretriz jurisprudencial, as horas extraordinárias resultantes da supressão dos
intervalos em questão devem ser remuneradas como extraordinárias, ou seja, o
valor da hora normal acrescida do adicional, e não apenas deste. De acordo com
essa orientação, também são devidos os reflexos em outras verbas, ante a
inequívoca natureza salarial dos pagamentos, aplicando-se, por analogia, a
previsão contida no parágrafo 4º do artigo 71 da CLT.
Nego provimento.
Não se vislumbram
as violações alegadas, pois, conforme decisão recorrida, a jornada fixada
(decorrente do afastamento da exceção legal) permite concluir que houve sim
desrespeito ao intervalo interjornadas.
CONCLUSÃO
Denego seguimento
ao recurso de revista." (destacamos)
Acresça-se às razões expendidas que a CLT, ao indicar os trabalhadores
que exercem atividade externa, como não sujeitos às regras sobre jornada de
trabalho, cria apenas uma presunção - a de que tais empregados não estão
submetidos, no cotidiano laboral, à fiscalização e ao controle de horário. Trata-se
de presunção jurídica, não discriminação legal.
Em se tratando de motorista carreteiro (hipótese dos autos), laborando
em atividade externa, tendencialmente enquadra-se no tipo jurídico excetivo do
art. 62, I, da CLT ("atividade externa incompatível com a fixação de
horário de trabalho").
A estrita circunstância de haver no caminhão tacógrafo não
traduz, segundo a jurisprudência, a presença de real controle da jornada de
trabalho (OJ 332, SBDI-1/TST). Entretanto, havendo no caminhão e no sistema
empresarial outros equipamentos tecnológicos de acompanhamento da rota cumprida
pelo veículo, com mecanismos adicionais de controle do labor e da mensuração
dos tempos trabalhados em viagem, esvai-se a presunção excetiva do art. 62, I,
da CLT, emergindo a regra geral da Constituição e do diploma celetista no
tocante à direção da prestação de serviços e do controle da jornada contratual
pelo respectivo empregador.
Tal compreensão jurisprudencial a propósito, foi ratificada pela nova
legislação regente da categoria (Lei nº 12.619, de 2012), que fixa, até mesmo
como regra geral, o controle de jornada do trabalhador caminhoneiro.
Assim, diferentemente do alegado pela Reclamada, o fato de o trabalhador
exercer atividade externa não é incompatível com a fiscalização e o controle da
sua jornada de trabalho pelo empregador. A averiguação se dá em cada caso, em
respeito ao princípio da primazia da realidade, segundo o qual se deve analisar
a prática concreta efetivada ao longo da prestação de serviços,
independentemente da vontade eventualmente manifestada pelas partes ou ao
previsto em instrumento escrito que, porventura, não correspondam à realidade.
Na hipótese, considerando a situação fática delineada no
acórdão regional, evidencia-se que vigorava uma condição indireta de controle
de jornada, suficiente para excluir o obreiro da exceção do art. 62, I, da CLT.
De qualquer forma, registre-se que insistindo o TRT de origem na existência
de distintos elementos de controle da jornada de trabalho do obreiro, não há
como, nesta Instância Extraordinária, reexaminar-se a prova dos autos para se
fazer enquadramento jurídico diferente (Súmula 126 do TST).
Registre-se, outrossim, acerca da invocada violação dos arts. 818 da CLT
e 333, I, do CPC, que a distribuição do ônus da prova não representa um fim em
si mesmo, sendo útil ao julgador quando não há prova adequada e suficiente ao
deslinde da controvérsia. Se há prova demonstrando determinado fato ou relação
jurídica, como na hipótese, prevalece o princípio do livre convencimento
motivado insculpido no art. 131 do CPC, segundo o qual ao julgador cabe eleger
a prova que lhe parecer mais convincente.
Incólumes,
por conseguinte, os dispositivos legais e orientação jurisprudencial tidos por
contrariados, bem como superados os arestos colacionados para cotejo de teses.
Pelo seu acerto, portanto, adoto como razões de decidir os fundamentos
da decisão agravada e NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.
RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE
CONHECIMENTO
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Atendidos todos os pressupostos comuns de admissibilidade, examino os específicos
do recurso de revista.
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
INTERVALO INTRAJORNADA. NÃO CONCESSÃO OU CONCESSÃO PARCIAL. SÚMULA 437,
I/TST.
Eis os fundamentos adotados no acórdão proferido pelo Tribunal Regional,
quanto ao tema em epígrafe:
"2. INTERVALO
INTRAJORNADA (ANALISE CONJUNTA DOS RECURSOS)
O Juízo de origem,
concluindo que o reclamante dispunha de 40 (quarenta) minutos para repouso e
alimentação, condenou a reclamada a pagar-lhe, como extraordinário, o tempo
faltante para completar o intervalo intrajornada mínimo de I (uma) hora, na
forma do artigo 71, parágrafo 4º, da CLT, com reflexos em outras verbas, ante o
seu caráter salarial (fls. 171)
A reclamada afirma
que o reclamante, por estar enquadrado na exceção do artigo 62, inciso I, da
CLT, não tem direito ao intervalo para repouso e alimentação. Não fosse por
isso, sustenta que a violação aos intervalos intrajornada não enseja o
pagamento de horas extraordinárias, sobretudo com acréscimo do adicional de 50%
(cinquenta por cento), e reflexos em outras verbas, por se tratar de mera
infração de natureza administrativa.
O reclamante, a
seu turno, sustenta, que deveria ter sido deferida uma hora diária pela parcial
fruição da hora intervalar, e não apenas o tempo faltante, nos termos da OJ 307
da SBDI-l do C. TST (fls. 225). Pugna, assim, pela condenação da reclamada ao
pagamento de 1 (uma) hora extraordinária pela supressão, nos termos do previsto
no caput do art. 71, da CLT, com os reflexos já fixados.
Como ficou
decidido no subtópico 1.1 desta fundamentação, o reclamante estava submetido ao
regime de duração do trabalho e, por conseguinte tinha o direito ao intervalo
assegurado no artigo 71, 'caput', da CLT, cuja inobservância não traduz
infração meramente administrativa, como esta a sustentar a reclamada, tanto
que, por esse motivo, a Súmula nº 88 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho
(TST) foi cancelada pela Resolução n 42/95 (DJ 17.2.95). E, evidentemente, o cancelamento
desse entendimento jurisprudencial decorreu da edição da Lei n 8.923/1994, que
inseriu o parágrafo 4 ao artigo 71 da CLT, o qual esta assim redigido.
'Quando o
intervalo para repouso e alimentação previsto neste artigo não for concedido pelo
empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com
acréscimo de no mínimo 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de
trabalho'.
Interpretando essa
norma legal este Colegiado consolidou o entendimento, expresso no item I da
Orientação interna corporis nº 79, de que, nos casos de supressão parcial dos
intervalos intrajornada, como ocorreu, na hipótese dos autos, apenas o saldo de
tempo que faltou para integralizar o intervalo destinado ao repouso e refeição
será considerado como trabalho extraordinário, remunerando-se o período
suprimido com o pagamento da hora acrescida do respectivo adicional.
79. INTERVALOS
INTRAJORNADA.
I - a partir da
vigência da Lei n 8.923/1994, em caso de supressão parcial ou total do intervalo
mínimo previsto no art. 71, § 4º, da CLT, o saldo de tempo para integralizar o
intervalo destinado ao repouso e refeição será considerado como de trabalho
extraordinário remunerando-se o período suprimido com o pagamento da hora
acrescida do respectivo adicional legal.
Na hipótese, não
se cogita de afronta ao artigo 7º, inciso XIII, da Constituição Federal, porque
esta norma refere-se as horas extraordinárias devidas pelo labor em
sobrejornada, que tem natureza jurídica diversa daquelas resultantes da
sonegação dos intervalos intrajornada.
Frise-se, por
derradeiro, que a previsão inserta no parágrafo 4º do artigo 71 da CLT não tem
natureza puramente sancionatória ou indenizatória, referindo-se ao pagamento
das horas correspondentes aquelas em que obrigatoriamente o trabalhador deveria
estar repousando ou se alimentando, e não trabalhando. Trata-se de verba de
inequívoca natureza salarial, servindo de retribuição pelo serviço prestado, a
apuração dos reflexos nas demais verbas e medida que se impõe. Visando a
uniformizar a jurisprudência acerca da matéria, a SBDI-1 do colendo TST editou
a Orientação Jurisprudencial n 354 de seguinte teor:
354. INTERVALO
INTRAJORNADA. ART. 71, § 4º DA CLT. NAO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. NATUREZA JURÍDICA
SALARIAL. Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT,
com redação introduzida pela Lei n 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não
concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para
repouso e alimentação, repercutindo, assim no cálculo de outras parcelas
salariais.
Nego
provimento."
Nas razões do recurso de revista, o Reclamante sustenta, em síntese, que
possui direito a uma hora diária pela vulneração do intervalo intrajornada, com
os respectivos reflexos, independente do tempo de fruição. Aponta contrariedade
à OJ 307 da SBDI-1/TST, bem como colaciona aresto para cotejo de teses.
Assiste-lhe razão.
No que concerne à concessão parcial do intervalo para repouso e
alimentação, o Tribunal Regional não adotou posicionamento em consonância com a
jurisprudência do TST, sufragada na ex-OJ 307/SBDI-1, de seguinte teor:
"INTERVALO
INTRAJORNADA (PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO). NÃO CONCESSÃO OU CONCESSÃO PARCIAL.
LEI Nº 8923/1994. Após a edição da Lei 8923/1994, a não-concessão total ou
parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o
pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50%
sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT)."
Atualmente, a matéria está disciplinada na Súmula 437, I/TST.
Com efeito, extrai-se do verbete jurisprudencial transcrito que a não
concessão do intervalo intrajornada, ainda que parcial, como na presente
hipótese, desrespeitando o disposto no art. 71, "caput", da CLT,
confere ao empregado o direito à remuneração correspondente ao período de
repouso e alimentação assegurado em sua integralidade, acrescido do adicional
de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.
Dessa forma, deve ser pago, como extra, todo o período mínimo assegurado, e não
apenas os minutos abolidos.
Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de revista por contrariedade à
ex-OJ 307/SBDI-1/TST, atual Súmula 437, I/TST.
MÉRITO
INTERVALO INTRAJORNADA. NÃO CONCESSÃO OU CONCESSÃO PARCIAL. OJ
307/SBDI-1 DO TST
Em consequência do conhecimento do recurso de revista por contrariedade
à ex-OJ 307/SBDI-1/TST, atual Súmula 437, I/TST, DOU-LHE PROVIMENTO para
determinar o pagamento do intervalo intrajornada assegurado em sua
integralidade.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho,
por unanimidade: I) negar provimento ao agravo de instrumento interposto pela
Reclamada; II) conhecer do recurso de revista interposto pelo Reclamante, por
contrariedade à ex-OJ 307-SBDI-1/TST, atual Súmula 437, I/TST, e, no mérito,
dar-lhe provimento para determinar o pagamento do intervalo intrajornada
assegurado em sua integralidade.
Brasília, 28 de novembro de 2012.
Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)
Mauricio Godinho Delgado
Ministro Relator
fls.
PROCESSO Nº TST-ARR-2363400-75.2008.5.09.0016
Firmado por assinatura digital em 28/11/2012 pelo sistema
AssineJus da Justiça do Trabalho, nos termos da Lei nº 11.419/2006, que
instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.
