EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. NÃO-INCIDÊNCIA. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. 1. O Plenário deste Tribunal fixou entendimento no sentido de que não incide o Imposto sobre Serviços - ISS sobre contratos de locação de bens móveis. 2. Não se configura, no caso, excepcionalidade suficiente a autorizar a aplicação de efeitos ex nunc a declaração de inconstitucionalidade. Precedente. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AI 748786 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 18/08/2009, DJe-171 DIVULG 10-09-2009 PUBLIC 11-09-2009 EMENT VOL-02373-05 PP-00950)
Este texto não substitui a publicação oficial.
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL
(AI 521470 AgR, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 07/04/2009, DJe-084 DIVULG 07-05-2009 PUBLIC 08-05-2009 EMENT VOL-02359-06 PP-01215)
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ISS. BENS MÓVEIS. NÃO INCIDÊNCIA. O Plenário deste Tribunal fixou entendimento no sentido da não-incidência do Imposto sobre Serviços - ISS em relação aos contratos de locação de bens móveis. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para dar provimento ao agravo regimental e determinar a subida dos autos principais.
(AI 712388 AgR-ED, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 25/11/2008, DJe-241 DIVULG 18-12-2008 PUBLIC 19-12-2008 EMENT VOL-02346-25 PP-05375 RT v. 98, n.882, 2009, p. 130-131)
Apelação Cível n. 2007.021078-1, de Chapecó
Relatora: Desembargadora Substituta Sônia Maria Schmitz
Cerceamento de defesa. Julgamento antecipado da lide.
Estando o magistrado apto a formar seu convencimento pleno e inabalável à vista das provas arregimentadas aos autos, isentando da produção de outras, não se há reconhecer cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado da lide.
TRIBUTÁRIO. ISS. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. INCONSTITUCIONALIDADE.
O posicionamento do Supremo Tribunal Federal é pela inconstitucionalidade da incidência do ISS na locação de bens móveis, controvérsia que restou expungida com a publicação da Lei Complementar n. 116/03.
Competência tributária.
Competente para a instituição e arrecadação do ISS é o Município em que ocorre a efetiva prestação do serviço, e não o do local da sede da empresa contribuinte.
REPETIÇÃO DE INDÉBITO. REPASSE DO ENCARGO. IMPOSTO INDIRETO.
"A restituição do ISS - em regra imposto indireto (REsp n.º 426.179, Min. Eliana Calmon) - "somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la" (CTN, art. 166) (AC n. 2005.026536-4, de Itajaí, rel. Des. Newton Trisotto).
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2007.021078-1, da comarca de Chapecó (Vara da Fazenda Pública), em que são apte/apdo Inovoject do Brasil Ltda, e apdo/apte Município de Chapecó:
ACORDAM,
RELATÓRIO
Inovoject do Brasil Ltda. ajuizou ação declaratória de inexistência de relação jurídica c/c repetição de indébito em face do Município de Chapecó, no intuito de ver declarada a inconstitucionalidade do ISS sobre locação de bens móveis e reaver o tributo recolhido, ressaltando a incompetência arrecadatória do fisco municipal. Sustentando a inexigibilidade do tributo, a obrigação de devolver o que foi desembolsado indevidamente e a incidência de correção monetária e juros, ultimou, pugnando pelo acolhimento do pleito (fls. 02-34).
Citado, o Município ofereceu contestação suscitando, preliminarmente, inépcia da inicial e, no mérito, defendeu a incidência do imposto, competência arrecadatória e impossibilidade de restituição (fls. 300-315).
Após a réplica (fls. 342-358), a Representante do Ministério Público manifestou pela desnecessidade de sua intervenção (fl. 359), sobrevindo a r. sentença que julgou parcialmente procedente o pedido (fls. 361-368).
Irresignada, a autora interpôs recurso de apelação ressaltando legalidade da restituição do tributo recolhido indevidamente (fls. 371-381).
Do mesmo modo, o Município apelou reeditando as teses anteriormente esgrimidas (fls. 387-400).
Com as contra-razões da autora (fls. 404-409), dado que o Município deixou transcorrer in albis o prazo (fl. 410), os autos ascenderam a esta Corte, tendo a Procuradoria-Geral de Justiça opinado pela desnecessidade de sua intervenção (fls. 415-416).
É o relatório.
VOTO
Cumpre esclarecer que, verificando o juiz que a solução da quaestio deflui nitidamente dos documentos arregimentados pela parte, é seu dever julgar a causa antecipadamente, evitando retardamentos dispensáveis e protelatórios.
É o que determina o art. 330, I do CPC:
Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença:
I - quando a questão de mérito for unicamente de dirieto, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência.
Trata-se, portanto, de ato subjetivo do magistrado que, analisando os autos, firma sua convicção racional a partir dos documentos, tornando despiciendo qualquer outro meio de prova.
Sobre o tema, Humberto Theodoro Júnior assinala:
[...] o juiz, logo após o encerramento da fase postulatória, já se encontra em condições de decidir sobre o mérito da causa, pois: a) se a questão controvertida é apenas de direito, não há prova a produzir, por absoluta irrelevância ou mesmo por falta de objeto, certo que a prova,de ordinário, se refere a fatos e não direitos, posto que iura novit curia; b) nos outros dois casos, também, não se realiza a audiência por desnecessidade de outras provas, além daquelas que já se encontram nos autos (o juiz não deve,segundo o art. 130, promover diligências inúteis).
[...]
Por outro lado, harmoniza-se com a preocupação de celeridade que deve presidir à prestação jurisdicional, e que encontra regra pertinente no art. 125, nº II, que manda o juiz 'velar pela rápida solução do litígio', e no art. 130 que recomenda indeferir 'as diligências inúteis ou meramente protelatórias' (Curso de Direito Processual Civil. 44 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 446/447).
Os julgados desta Corte são uníssonos e sem destoar vêm decidindo:
1. 'A necessidade da produção de prova em audiência há de ficar evidenciada para que o julgamento antecipado da lide implique cerceamento de defesa. A antecipação é legítima se os aspectos decisivos da causa estão suficientemente líquidos para embasar o convencimento do magistrado (RE n. 101.171, Min. Francisco Rezek, RTJ 115/789)' (AC n. 2004.004787-8, da Capital, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros).
No mesmo sentido, são os julgados: AC n. 2004.024530-0, de Lages, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros; AC n. 2005.016570-3, de Chapecó, rel. Des. Volnei Carlin; AC n. 2006.011428-0, de São José, rel. Juiz Paulo Roberto Camargo Costa; AC n. 2000.016470-4, de Joinville, rel. Juiz Jânio Machado; dentre inúmeros outros.
No mais, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n. 116.121/SP, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, declarou a inconstitucionalidade da expressão "locação de bens móveis", inserta no item 79 da Lista de Serviços, anexa ao Decreto-lei n. 406/68, fixando: "A terminologia constitucional do Imposto sobre Serviços revela o objeto da tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locação de bem móvel. Em Direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprio, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância inafastável - artigo 110 do Código Tributário Nacional." Veja-se também: REAgR n. 465143/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa e RE-AgR n. 446003/PR, rel. Min. Celso de Mello.
Nesta Corte, os julgados são numerosos, sufragando o entendimento da Suprema Corte, assentando: "'No sentido da defesa da inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre a locação de bens móveis, tendo em vista que o conceito de locação de coisas do Código Civil (artigo 1.188) - caracterizando a locação como uma obrigação de dar, e não uma obrigação de fazer - não é aplicável no Direito Tributário, e no sentido, também, de que o Direito Tributário Brasileiro é regido pelo princípio da tipicidade e da reserva legal absoluta, não havendo espaço, assim, para a interpretação econômica (privilegiar o conteúdo econômico do fato sobre o jurídico) - tentativa do fisco de equiparar uma obrigação de dar (locação pelo conceito do CC) com uma obrigação de fazer (serviço)' (Troianelli, Gabriel Lacerda. O ISS sobre a locação de bens móveis, RDDT n. 28, janeiro/98, pág. 7/11)." (ACMS n. 2002.022507-5, de São José, rel. Des. Anselmo Cerello).
Igual direção seguem os precedentes: AC n. 2005.027065-7, de Joaçaba, rel. Des. Nicanor da Silveira; AC n. 2005.018385-9, de Balneário Camboriú, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros e AC n. 2006.00889-3, de Blumenau, rel. Juiz Jaime Ramos.
É certo também que o STF como intérprete maior da Constituição é quem fixa os parâmetros a serem adotados, mormente se em defesa do sistema jurídico como todo, e dos princípios que lhe são inirentes, evita-se, de toda sorte, o prolongamento de vãs esperanças.
Ademais, a edição da Lei Complementar n. 116, publicada em 01.08.03, que dispôs sobre o Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza, expungiu definitivamente a controvérsia, assentando que o ISS não incide sobre locação de bens móveis.
Pertinentemente à competência tributária para a arrecadação do referido imposto, o Superior Tribunal de Justiça, em situação semelhante, analisando a matéria no julgamento do REsp. n. 56.736/SP, relatado pelo Ministro Castro Meira, assentou, verbis:
Discute-se, na hipótese, se o município competente para a cobrança e recolhimento do ISS sobre operações de leasing é o da sede do estabelecimento prestador ou, ao revés, o do local da prestação dos serviços.
A questão não é nova. As duas Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte pacificaram entendimento no sentido de que a Municipalidade competente para realizar a cobrança do ISS é a do local da prestação dos serviços, onde efetivamente ocorre o fato gerador do imposto. Nesse sentido, os seguintes precedentes que colaciono:
"RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. COMPETÊNCIA. MUNICÍPIO DO LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. ENTENDIMENTO PACIFICADO NESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. A egrégia Primeira Seção desta colenda Corte Superior de Justiça pacificou o entendimento de que o Município competente para realizar a cobrança do ISS é o do local da prestação dos serviços, onde se deu a ocorrência do fato gerador do imposto. 'De acordo com a Constituição, este imposto só pode alcançar os serviços de qualquer natureza (exceto os referidos no art. 155, II, da CF) prestados no território do Município tributante. Por quê? Porque nosso Estatuto Magno adotou um critério territorial de repartição das competências impositivas que exige que a única lei tributária aplicável seja a da pessoa política em cujo território o fato imponível ocorreu' (Roque Antonio Carrazza, in 'Curso de Direito Constitucional Tributário', 18ª ed., Malheiros Editores, São Paulo, p. 844). Recurso especial provido' (STJ - 2ª Turma, REsp n.º 525.067/ES, Rel. Min. Franciulli Netto, J. à unanimidade em 19.08.2003, DJ de 28.10.2003);
"TRIBUTÁRIO - ISS - SERVIÇOS DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA - MUNICÍPIO COMPETENTE PARA EXIGIR - LOCAL DA REALIZAÇÃO DO FATO GERADOR - INTERPRETAÇÃO DO ART. 12 DO DECRETO-LEI 406/68 - PRECEDENTES. - Consoante iterativa jurisprudência desta eg. Corte, o Município competente para a cobrança do ISS é aquele em cujo território se realizou o fato gerador, em atendimento ao princípio constitucional implícito que atribui àquele Município, o poder de tributar os serviços ocorridos em seu território. - Executados os serviços de composição gráfica em estabelecimentos localizados em outros municípios, não tem a Municipalidade de Curitiba competência para exigir ISS referente a esses fatos geradores. - Recurso especial não conhecido' (STJ - 2ª Turma, REsp n.º 252.114/PR, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, J. à unanimidade em 17.10.2002, DJ de 02.12.2002);
"ISS - FATO GERADOR - DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO - AGRAVO DESPROVIDO. 1. Interpretando-se o art. 12 do Decreto-lei n. 406/68, para fins de cobrança do ISS, considera-se o domicílio tributário do local onde se realizou o fato gerador (prestação do serviço) e não o do estabelecimento do prestador. 2. Agravo Regimental desprovido' (STJ - 2ª Turma, AGA n.º 196.490/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, J. à unanimidade em 19.10.1999, DJ de 29.11.1999);
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ISS. FATO GERADOR. LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RECURSO ESPECIAL TEMPESTIVO. SÚMULA Nº 07/STJ. INAPLICABILIDADE. I - A Primeira Seção desta Corte já pacificou o entendimento de que, para fins de incidência do ISS, importa o local onde foi concretizado o fato gerador, como critério de fixação de competência e exigibilidade do crédito tributário, ainda que se releve o teor do art. 12, alínea "a", do Decreto-Lei nº 406/68. II - Sendo o acórdão recorrido publicado no dia 30 de junho, tem-se como tempestivo o recurso especial interposto no dia 15 de agosto, a teor do artigo 184, § 2º, do CPC. III - Inocorre o óbice contido na súmula nº 7 desta corte, quando para dirimir o recurso especial se dispensa a análise do fatos contidos nos autos. IV - Precedentes. V - Agravo regimental improvido' (STJ - 1ª Turma, AGREsp n.º 334.188/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, J. à unanimidade em 15.04.2003, DJ de 23.06.2003).
Como se verifica dos paradigmas colacionados, a jurisprudência da Corte é tranqüila, entendendo que a competência para arrecadar o ISS pertence ao Município onde é prestado o serviço e não à Municipalidade em que está sediada a empresa prestador.
À vista dessa decisão pouco resta a acrescentar, valendo apenas distinguir o posicionamento adotado por esta colenda Câmara em hipótese análoga, segundo o qual "Sustentar entendimento contrário, conferindo competência à municipalidade onde está a sede da empresa prestadora do serviço, consoante quer fazer crer o art.
Tocante a repetição do indébito, tem-se que o ISS é tributo indireto, no qual o contribuinte de direito (prestador de serviço), imbute no valor da operação o valor do imposto, de modo que este é arcado pelo contribuinte de fato (tomador do serviço), sendo necessário à restituição a comprovação de ter assumido o encargo ou autorização daquele que a quem tenha sido transferido.
É o que dispõe o art. 166 do CTN:
Art.
Aliás, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que "O tributo examinado (ISS), no caso concreto, é de natureza indireta. Apresenta-se com essa característica porque o contribuinte real é o consumidor da mercadoria objeto da operação (contribuinte de fato) e a empresa (contribuinte de direito) repassa, no preço da mercadoria, o imposto devido, recolhendo, após, aos cofres públicos o imposto já pago pelo consumidor de seus produtos. Não assume, pois, a carga tributária resultante dessa incidência. O fenômeno da substituição legal no cumprimento da obrigação, do contribuinte de fato pelo contribuinte de direito, em conseqüência, ocorre na exigência do pagamento do ISS. A repetição do indébito e a compensação do tributo questionado não podem ser deferidas sem a exigência do repasse. [...]" (REsp 657707/RJ, rel. Min. José Delgado, DJU 16.11.04).
O enunciado da súmula n. 546 do STF reproduz esse entendimento, verbis:
Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo.
Dos julgados desta Corte, colhe-se:
Conforme assentado por decisão do Grupo de Câmaras de Direito Público desta Corte, o pedido de repetição de indébito, formulado pelo locador de bens móveis, no caso de ISS indevidamente cobrado, somente merece acolhida se comprovado que o custo da exação não foi repassado ao locatário (AC n. 2005.013883-0, de Joinville, rel. Des. Pedro Manoel Abreu).
E ainda:
Nos termos do art. 166 do Código Tributário Nacional e Súmula n. 546 do Supremo Tribunal Federal, a restituição de tributos indiretos somente será feita a quem prove haver assumido o encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la (AC n. 2008.000986-8, de Joaçaba, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros).
E mais:
Nos termos do art. 166, do Código Tributário Nacional e das Súmulas ns. 71 e 546 do Supremo Tribunal Federal, a repetição do indébito relativo a tributos indiretos como o é o ISS somente será feita a quem provar que assumiu o encargo sem transferi-lo ao tomador do serviço, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por ele expressamente autorizado a recebê-la (AC n. 2007.019255-5, da Capital, rel. Des. Jaime Ramos).
No mesmo sentido: AC n. 2005.026536-4, de Itajaí, rel. Des. Newton Trisotto; AC n. 2004.028597-8, de Itajaí, rel. Des. Vanderlei Romer; AC n. 2004.016122-0 (Art. 557, §1º, do CPC), de Itajaí, rel. Des. Volnei Carlin; AC n. 2005.025947-1, de Itajaí, rel. Des. Nicanor da Silveira; dentre inúmeros outros.
Ressalte-se também que inexistem elementos que indiquem que o imposto provenha apenas da locação de bens móveis, dado que são objetos da empresa:
(a) conduzir e prestar consultoria relacionada à operação de sistemas automáticos de injeção de ovos e atuar como consultores no tocante a investigações e pesquisas científicas e ambientais; pesquisar, testar o desenvolvimento, licenciar produtos e compostos biológicos e farmacêuticos; a comercialização, arrendamento, distribuição, instalação e assistência técnica de equipamentos e outros produtos relacionados a sistemas automáticos de injeção em ovos e/ou que façam necessários para a consecução do objeto social.
(b) a representação de outras sociedades, nacionais ou estrangeiras, por conta própria ou de terceiros; e
(c) a participação em outras sociedades, comerciais ou civis, como sócia, acionista ou quotista.
Ademais, dos contratos juntados pela autora (fls. 50-217), junto à locação do maquinário, a locadora compromete-se a fornecer, além da instalação e assessoria, treinamento aos funcionários da locatária para o correto manuseio do equipamento (item 6.3 dos contratos de locação).
Este serviço vem previsto no item 40 da Lei Complementar n. 56/87:
40. Ensino, instrução, treinamento, avaliação de conhecimentos, de qualquer grau ou natureza;
Assim, mesmo que não incida o tributo sobre locação de bens móveis, este ocorrerá por ocasião da assessoria e treinamento disponibilizado.
Por fim, feitas essas considerações, autor e réu foram em parte vencedores e vencidos, eis que reconhecida a inexigibilidade do ISS sobre locação de bens móveis, porém inadequada a restituição do tributo, razão pela qual a sucumbência há de ser reciprocamente fixada (art. 21 do CPC).
Em outros termos, "[...] quando o autor vencer apenas em parte, estará automaticamente vencido em partes, o mesmo se dando com o réu; nesses casos, cada um pagará despesas judiciais e honorários tendo em vista a parte em que foi vencido" (Yussef Said Cahali. Honorários Advocatícios. 3.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 515).
Da lição de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, a propósito, retira-se:
Há sucumbência recíproca quando uma das partes não obteve tudo o que o processo poderia lhe proporcionar. Se o autor pediu 100 e obteve 80, sucumbiu em 20, ao mesmo tempo em que o réu sucumbiu em 80. (Código de Processo Civil Comentado. 10 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 233-234).
Assim, como apenas parcela dos pedidos foi julgada procedente, revela-se adequado o valor dos honorários anteriormente fixados, devendo estes e as custas serem distribuídos e compensados, na proporção de 50% (cinquenta por cento), do que desta é isenta o ente público (LC n. 156/97, alterada pela LC n. 161/97).
Diante do exposto, fixada a inexigibilidade do tributo sobre locação de bens móveis, a competência arrecadatória e a impossibilidade de restituição, vota-se pelo conhecimento e desprovimento dos recursos.
DECISÃO
Nos termos do voto da Relatora, a Terceira Câmara de Direito Público, por unanimidade, decidiu conhecer e desprover os recursos.
O julgamento, realizado no dia 21 de julho de 2009, foi presidido pelo Desembargador Luiz Cézar Medeiros, com voto, e dele participou o Desembargador Rui Fortes.
Florianópolis, 05 de agosto de 2009.
Sônia Maria Schmitz
Relatora
Gabinete Desa. Substituta Sônia Maria Schmitz (FK)
Apelação Cível n. 2007.059446-7, da Capital
Relator: Des. Newton Janke
TRIBUTÁRIO. ICMS. SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. LOCAÇÃO DE PAINÉIS PARA PUBLICIDADE (OUT-DOORS). ATIVIDADE QUE NÃO SE SUBSUME NO CONCEITO DE SERVIÇO. INOCORRÊNCIA DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO IMPOSTO.
A locação de coisas móveis encerra uma obrigação de dar ou entregar não se enquadrando no conceito estrito de serviço para o fim de legitimar a imposição do Imposto Sobre Serviços (ISS), muito menos no conceito de serviço de comunicação (art. 155, II, CF) para constituir hipótese de incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2007.059446-7, da Comarca da Capital(Unidade da Fazenda Pública), em que são apelantes/apelados o Estado de Santa Catarina e Criativa Painéis Ltda:
ACORDAM,
1. Trata-se de apelação interposta pelo Estado de Santa Catarina em face de sentença que, julgando procedente a ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária movida por Criativa Painéis Ltda., declarou inocorrente a hipótese de incidência tributária do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre a locação de painéis móveis para fins publicitários.
Em suas razões recursais, sustenta o Estado que a sentença fundou-se em premissa equivocada ao assentar que atividade de criação intelectual da propaganda é um serviço que está no campo de incidência do Imposto sobre Serviços (ISS), confrontando-se com precedentes do Superior Tribunal de Justiça (Resp. 114.171-SP e Resp 89.584-SP) que reconhecem a incidência do tributo estadual sobre a prestação de serviços de propaganda através de placas e painéis. No mais, discorre acerca do conceito de serviço de comunicação e pugna pela reforma da sentença.
A autora, por seu turno, aviou recurso adesivo, pretendendo a majoração dos honorários advocatícios fixados pela sentença em R$ 2.000,00 (dois mil reais).
Apenas a autora apresentou resposta recursal (fls. 151/159).
É o relatório.
2. Discute-se se a atividade de locação de painéis publicitários (out-doors) está compreendida na previsão constitucional da incidência do ICMS sobre a prestação de serviços de comunicação.
Não procede a argumentação recursal da Fazenda Pública.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, evocada no apelo do Fisco, à toda evidência, é impertinente ao caso porque, como se concluiu da simples leitura das ementas dos julgados, naquelas hipóteses a controvérsia se referia à confecção das placas, painéis e letreiros e não à locação do espaço onde o material publicitário é afixado.
É certo, como diz Hugo de Brito Machado, que "o conceitode comunicação é excessivamente amplo" ('Aspectos Fundamentais do ICMS' , Ed. Dialética, 2ª ed.,1999, p. 37) e que quando o art. 18 da Lei Complementar 87/96 considera ocorrido o fato gerador do imposto no momento das prestações onerosas do serviço de comunicação, feita por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza "a norma diz tudo e por isto mesmo não diz nada" (ob. cit. p. 51).
Ainda assim não é lícito alargar desmedidamente o conceito de serviço de comunicação para nele capturar atividades que, claramente, escapam ao arquétipo constitucional do tributo enunciado no art. 155, inc. II, da Constituição Federal.
É certo que, em determinadas situações, pode haver fundadas dúvidas se determinada atividade encerra uma obrigação de dar ou uma obrigação de fazer, rendendo ensejo à imposição do ICMS ou do ISS. O que não se pode admitir, contudo, é a discussão acerca da incidência de qualquer um deles sobre uma atividade (locação) que, indisputavelmente, não se encaixa no conceito de serviço.
Assim, independentemente da premissa posta na sentença e reputada equivocada pelo Estado, qual seja, os serviços prestados pelas agências de publicidade estão sujeitos à incidência do ISS, o fato é que o provimento declaratório pretendido pela autora não possui nenhuma relação com a prestação de serviços na medida em que - atente-se -requereu a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária suscetível de gerar o ICMS "sobre as atividades de locação de painéis móveis para fins de publicidade" (fl. 33).
O Supremo Tribunal Federal já pôs fim à celeuma acerca da natureza jurídica das locações demarcando que, para efeitos tributários, cumpre distinguir entre a obrigação de fazer que caracteriza a prestação de serviços e a obrigação de dar que é inerente às locações.
Neste sentido:
"IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS (ISS) - LOCAÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR - INADMISSIBILIDADE,
"TRIBUTO - FIGURINO CONSTITUCIONAL. A supremacia da Carta Federal é conducente a glosar-se a cobrança de tributo discrepante daqueles nela previstos. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - CONTRATO DE LOCAÇÃO. A terminologia constitucional do Imposto sobre Serviços revela o objeto da tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locação de bem móvel. Em Direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprio, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância inafastável - artigo 110 do Código Tributário Nacional" (RE 116121, Rel. Min. Octavio Gallotti, Rel. p/ Acórdão: Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. em 11/10/2000).
Ou seja, não sendo serviço, a locação escapa tanto da incidência do ISS quanto do ICMS.
E, além do mais, ainda quando se entendesse tratar-se de serviço, no caso concreto, como bem ressaltou a sentença, a comunicação que se irradia dos painéis para receptores ou pessoas indeterminadas não tem o traço da onerosidade.
Como já se observou, a apelante requereu - e lhe foi deferido pela sentença -declaração de que não incide o ICMS sobre a locação de painéis móveis para fins de publicidade. E é só! A declaração da sentença abrange única e tão somente dita atividade, repita-se, a locação do painel onde será afixada uma determinada mensagem publicitária.
Outras atividades estão fora do alcance do provimento judicial e poderão, eventualmente, ser passíveis de tributação, municipal ou estadual.
No que tange ao recurso adesivo, cumpre pontuar que, a despeito de algumas opiniões dissonantes, o Superior Tribunal de Justiça tem admitido o seu manejo parasitário para o propósito de elevar a verba honorária.Neste sentido, à guisa de ilustração:
"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ADESIVO. FINALIDADE ÚNICA DE MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. POSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ.
O Superior Tribunal de Justiça tem, de forma reiterada, julgado pela possibilidade de interposição de recurso adesivo com a finalidade única de majoração do valor fixado a título de verba honorária(...)" (AgRg no Resp 1040312/RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, j.em 21/08/2008, DJ 11/09/2008).
A sentença fixou os honorários advocatícios em R$ 2.000,00 (dois mil reais).
Em seu apelo adesivo a autora assevera que o proveito econômico atingido pelo sucesso da demanda é bastante elevado, posto que se tivesse que arcar com a tributação almejada pelo Fisco certamente teria de encerrar suas atividades. Assevera ainda que a tese jurídica defendida é inovadora, não se encontrando pronunciamentos jurisprudenciais específicos para o caso concreto, motivo pelo qual defende que o valor fixado não remunera condignamente condignamente o esforço intelectual do advogado.
Esses argumentos, entretanto, não desqualificam o arbitramento judicial calcado no § 4º do art. 20, do CPC, pois que, cuidando-se de matéria puramente de direito, a controvérsia foi resolvida rapidamente, sem exigir desmedido tempo de trabalho do ilustre causídico. Note-se que não há nenhuma notícia de eventual notificação ou lançamento fiscal por conta da atividade aqui debatida. E, ademais, urge observar que o valor fixado sofrerá atualização monetária desde a data da sentença e está livre do malsinado regime do precatório.
Voto, pois, pelo desprovimento de ambos os recursos.
3. Nos termos do voto do relator, decidiu a Câmara, por votação unânime, conhecer e negar provimento a ambos os recursos.
Presidiu o julgamento, realizado nesta data, o Exmo. Des. Cid Goulart, com voto, e dele participou a Exma. Des. Substituta Sônia Maria Schmitz.
Florianópolis, 28 de julho de 2009.
Newton Janke
RELATOR
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