Apelação cível n. 2007.055914-0, de Videira
Relator: juiz Jânio Machado
APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE QUE, A PRINCÍPIO, ERA PAGO NO GRAU MÁXIMO, NO COEFICIENTE DE 40% (QUARENTA POR CENTO). REDUÇÃO PARA 20% (VINTE POR CENTO) APÓS A REALIZAÇÃO DE LAUDO AMBIENTAL, QUE CONCLUIU PELA EXISTÊNCIA DE ATIVIDADE INSALUBRE EM GRAU MÉDIO. DECRETO MUNICIPAL, REGULAMENTANDO O PAGAMENTO, QUE PREVIU A ATUALIZAÇÃO DO GRAU DE INSALUBRIDADE EM TODOS OS SETORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL, CONFORME O RESULTADO OBTIDO NO LAUDO TÉCNICO. CONCLUSÃO QUE FOI CONFIRMADA PELO PERITO NOMEADO PELO JUÍZO. ADICIONAL QUE É MESMO DEVIDO NO COEFICIENTE DE 20% (VINTE POR CENTO) DO SALÁRIO-MÍNIMO. BASE DE CÁLCULO DETERMINADA PELO ART. 66 DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N. 7, DE 29.12.1997. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE HORAS EXTRAS, FUNDADA NA JORNADA DE TRABALHO DE 44 (QUARENTA E QUATRO) HORAS SEMANAIS. REJEIÇÃO DO PEDIDO, EM FACE DA ADOÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO DIFERENCIADA, CONSUBSTANCIADA NO SISTEMA DE REVEZAMENTO, A SABER, 12 (DOZE) HORAS TRABALHADAS POR 36 (TRINTA E SEIS) HORAS DESCANSADAS. PLENA POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DA JORNADA. INEXISTÊNCIA DE PROVA DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO. ART. 333, INCISO I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO DESPROVIDO.
1. O adicional de insalubridade, que é pago ao servidor público conforme prevê a lei municipal, tem seu coeficiente adequado ao grau definido pelo laudo ambiental realizado na via administrativa e corroborado pelo perito judicial.
2. O adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo se assim está previsto na legislação municipal.
3. "Não tem direito a horas extras o servidor que cumpre jornada de trabalho em regime de revezamento, com compensação de horário, laborando 24 (vinte e quatro) horas e descansando 72 (setenta e duas) horas. Os servidores que laboram no regime de compensação estão submetidos a uma situação peculiar, muitas vezes imposta por necessidades da Administração Pública de estabelecer jornada diferenciada para determinados setores, como os da saúde e segurança." (apelação cível n. 2007.035252-2, relator o desembargador Sérgio Roberto Baasch Luz, j. em 23.11.2007).
Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível n. 2007.055914-0, da comarca de Videira (2ª Vara Cível), em que é apelante Mariliza da Silva, e apelado o Município de Videira:
ACORDAM, em Quarta Câmara de Direito Público, à unanimidade, negar provimento ao recurso. Custas legais.
RELATÓRIO
Mariliza da Silva ajuizou ação trabalhista contra o Município de Videira, perante a justiça do trabalho, afirmando que desde o mês de outubro de 1999 é servidora pública municipal sob o regime estatutário, desempenhando as funções de auxiliar de enfermagem, com remuneração mensal aproximada no valor de R$780,00 (setecentos e oitenta reais). A partir do mês de abril de 2004, sofreu redução no valor do adicional de insalubridade, até então recebido no grau máximo (40%), para 20% (vinte por cento), com o que não concorda. O adicional em questão também vem sendo calculado com base no salário-mínimo, ao invés de incidir sobre o salário-base da categoria. Alegou, ainda, que: (1) muitas vezes, trabalhou por até 7 (sete) dias consecutivos sem receber o pagamento de horas extras; (2) são devidos juros compensatórios em face da sonegação de parcelas trabalhistas e (3) os descontos previdenciários e fiscais observarão o regime de competência do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região ou, no caso de ser adotado o regime de caixa, serão acrescidos de indenização no "valor equivalente ao prejuízo imposto (...) em virtude do recebimento acumulado das parcelas a que tinha direito". Por último, especificou que o pagamento das horas extras refere-se a toda a contratualidade; sofrem o acréscimo do adicional de 50% (cinquenta por cento) e dos reflexos sobre as férias mais 1/3 (um terço), a gratificação natalina e o aviso prévio; são pagas em dobro nos sábados e domingos trabalhados, bem ainda, são computadas no repouso semanal remunerado, na forma prevista pela Lei n. 7.415/85 e súmula n. 172 do Tribunal Superior do Trabalho.
A autora pleiteou o aditamento da petição inicial, informando que sua jornada de trabalho é de 12 (doze) horas diárias, com início às 19 (dezenove) horas e término às 7 (sete) horas, em regime de revezamento de 12/36 (doze por trinta e seis) horas, sem intervalos, e inclusive aos sábados, domingos e feriados (fl. 20).
Na audiência preliminar, o magistrado suspendeu o processo e a juntada do volume expressivo de documentos pretendida pelo Município, aguardando-se o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade n. 3.395-6 (fl. 21).
O Município apresentou contestação (fls. 22/37) arguindo, em preliminar, a incompetência absoluta da justiça do trabalho. No mérito, sustentou que: 1) após a elaboração de laudo técnico de condições ambientais de trabalho, em fevereiro de 2003, a atividade exercida pela autora foi considerada insalubre em grau médio, a razão de inexistir irregularidade no pagamento do adicional no coeficiente de 20% (vinte por cento); 2) a utilização do salário-mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade está prevista no art. 66 do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Videira; 3) não foi comprovada a realização de horas extras sem pagamento; 4) os juros, acaso devidos, serão calculados de acordo com a Taxa Selic e ficarão limitados à taxa de 6% (seis por cento) ao ano prevista no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 e 5) os valores eventualmente devidos à autora sofrerão os descontos fiscais e previdenciários na forma da legislação de regência.
O digno magistrado, após a informação sobre o julgamento da ADI 3395-DF, determinou a remessa dos autos à justiça estadual (fl. 40).
O Município juntou documentos (fls. 49/1324), que foram impugnados pela autora (fls.1328/1332). O juiz, então, determinou a intimação das partes para a especificação de prova (fl. 1333), manifestando-se o Município pela produção da prova documental (fl. 1336) e, a autora, pela colheita da prova oral e a realização de perícia (fl. 1337).
A prova oral e pericial foi deferida, nomeando-se perito e facultando-se às partes a apresentação de quesitos e a indicação de assistentes técnicos (fls. 1338/1339).
O laudo pericial foi exibido (fls. 1352/1371), de tudo sendo os litigantes cientificados (fls. 1375/1378 e 1379), providenciando o Município a juntada de parecer (fl. 1380). Após foram apresentadas as alegações finais (fls. 1383/1384 e 1385/1386).
O digno magistrado Luiz Henrique Bonatelli proferiu sentença de improcedência (fls. 1387/1394), fixando os honorários periciais no valor de R$ 300,00 (trezentos reais), a ser pago pelo Estado em razão da concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, e condenando a autora no pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes arbitrados na quantia de R$1.000,00 (um mil reais), "(...) sobrestada a exigibilidade nos termos do art. 12 da Lei n. 1.060/50 (...)".
Os embargos de declaração opostos pela autora (fls. 1396/ 1397) foram rejeitados (fls. 1398/1399).
Irresignada, a autora interpôs recurso de apelação cível (fls. 1402/1409), insistindo na pretensão de pagamento do adicional de insalubridade no grau máximo e calculado sobre o valor da remuneração, bem ainda das horas extras trabalhadas.
O apelado apresentou resposta (fls. 1412/1415) e os autos vieram a esta Corte, aqui sendo colhida a manifestação da douta Procuradoria-Geral de Justiça, que foi no sentido da ausência de interesse no feito (fls. 1420/ 1421).
VOTO
Consta dos autos que, em 21.10.1999, após a aprovação no concurso público n. 001, de 13.3.1998, a apelante foi admitida pelo Município de Videira para o exercício do cargo de provimento efetivo de "agente operacional especializado (auxiliar de enfermagem)", com a carga horária de 44 (quarenta e quatro) horas semanais (fl. 12).
Em razão do desempenho de atividade considerada insalubre, a apelante passou a perceber o correspondente adicional, no coeficiente de 40% (quarenta por cento) do salário-mínimo, conforme é observado nos demonstrativos de pagamento de salário de fls. 16/17 (a quantia de R$54,40, recebida nos meses de novembro e dezembro de 1999 a título de adicional, corresponde a 40% do salário-mínimo da época, que tinha o valor de R$136,00), bem ainda naqueles de fls. 14/15, relacionados aos meses de fevereiro e março de 2004.
A partir do mês de abril de 2004, o adicional pago à apelante pelo exercício de atividade insalubre foi reduzido para o coeficiente de 20% (vinte por cento) do salário-mínimo (fl. 13). Assim se fez por força do Decreto Municipal n. 7.984, de 12.4.2004 (fls. 87/88), que condicionou seu pagamento e o coeficiente a ser adotado ao resultado do "LTCAT - Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho" realizado em todos os setores de trabalho da Administração Pública Municipal e atualizado anualmente (art. 2º, fl. 87).
No laudo técnico confeccionado no dia 27.2.2003, a pedido do Município, a atividade de agente operacional especializado do departamento de saúde foi considerada insalubre em grau médio (fls. 59 e 73), o que legitimava o pagamento do adicional no coeficiente de 20% (vinte por cento), conforme o previsto no art. 66 da Lei Complementar Municipal n. 7, de 29.12.1997 (Estatuto dos Servidores do Município de Videira): "O adicional de insalubridade será de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10%(dez por cento) do salário mínimo, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.".
Sabe-se que o § 3º do art. 39 da Constituição Federal, com a redação conferida pela Emenda Constitucional n. 19, de 4.6.1998, deixou de prever o direito à percepção do adicional de insalubridade como uma das garantias constitucionais do servidor público, o que não impede os Municípios de estabelecerem em sua legislação a concessão de tal benefício e suas regras.
O Município de Videira previu o direito ao adicional no art. 65 da Lei Complementar Municipal n. 7/1997, os coeficientes aplicáveis (10%, 20% ou 40%), a necessidade da realização de exame pericial para a definição de qual o coeficiente devido (art. 69) e a possibilidade de novo enquadramento, inclusive a cessação do pagamento no caso de eliminação ou de redução das condições insalubres (art. 3º do Decreto Municipal n. 7.984/04, fl. 87).
O perito indicado pelo juízo, no exame realizado no dia 23.10.2006, confirmou o resultado obtido na esfera administrativa:
Com base na Norma Regulamentadora nº 15, anexos de 1 a 14, (já analisados), aprovado pela portaria nº 3214 de 08 de junho de 1978, Norma Regulamentadora nº 32 e de acordo com inspeção no local de trabalho da reclamante, conclui-se que a autora Mariliza da Silva, na atividade de "Agente Operacional Especializado - Auxiliar de Enfermagem" no PAME - Secretaria de Saúde da Prefeitura Municipal de Videira, labora em CONDIÇÕES INSALUBRES EM GRAU MÉDIO nas circunstâncias descritas na análise de agentes biológicos. (O grifo está no original) (fl. 1360).
A redução do coeficiente percebido pela apelante a título de adicional de insalubridade, de 40% para 20%, portanto, não foi irregular.
A utilização do valor do salário-mínimo como base de cálculo do adicional, por sua vez, está prevista no art. 66 da Lei Complementar Municipal n. 7/97, não sendo permitido ao Poder Judiciário, ainda que seguindo a orientação contida na súmula vinculante n. 4 do Supremo Tribunal Federal - que proíbe a vinculação das verbas remuneratórias de servidores públicos ao salário-mínimo -, alterar o critério estabelecido pelo legislador.
Nesta Corte, são encontrados precedentes recentes, também envolvendo auxiliares de enfermagem do Município de Videira, que corroboram o acima afirmado:
ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - GRATIFICAÇÃO DE INSALUBRIDADE - DECRETO MUNICIPAL QUE REGULAMENTA O PAGAMENTO - PERÍCIA TÉCNICA QUE RATIFICA LAUDO PREVIAMENTE ELABORADO PELA MUNICIPALIDADE - SALÁRIO-MÍNIMO COMO FATOR DE INDEXAÇÃO - SÚMULA VINCULANTE N. 4 DO STF - IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO VIA DECISÃO JUDICIAL - RECURSO NÃO PROVIDO.
Realizado pelo Município Laudo Técnico que atesta o grau de insalubridade a que está exposto o servidor público em determinado ambiente de trabalho, a adequação do percentual que recebe a título de adicional de insalubridade é medida que se impõe.
Prevendo a lei que o adicional de insalubridade será pago utilizando-se como fator de indexação o salário-mínimo, não poderá o Poder Judiciário modificar tal parâmetro sob pena de imiscuir-se da esfera do Poder Legislativo. É verdade que a Súmula Vinculante n. 4, do STF veda a utilização do salário mínimo como indexador de vantagens pecuniárias de servidores públicos, porém, "apesar de reconhecer a proibição constitucional de vinculação de qualquer vantagem ao salário mínimo, o Supremo Tribunal Federal decidiu que não seria possível julgar procedente o pedido dos servidores em razão da impossibilidade de atuar como legislador positivo" (STF, RE n. 541.915/SP, Rel. Min. Carmen Lúcia, julgado em 11.11.2008). (Apelação cível n. 2007.064981-0, de Videira, Quarta Câmara de Direito Público, relator o desembargador Jaime Ramos, j. em 7.5.2009. Disponível em: <http://www.tj.sc.gov.br>. Acesso em: 18 jun. 2009).
Ainda:
SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PLEITO DE PAGAMENTO EM SEU GRAU MÁXIMO E COM BASE NA REMUNERAÇÃO PERCEBIDA. DIREITO INEXISTENTE. BENESSE DEVIDA NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO. INSALUBRIDADE EM GRAU MÉDIO. RECURSO DA AUTORA DESPROVIDO. (Apelação cível n. 2008.050105-6, de Videira, Segunda Câmara de Direito Público, relator o desembargador Cesar Abreu, j. em 23.9.2008. Disponível em: <http://www.tj.sc.gov.br>. Acesso em: 18 jun. 2009).
E, mais:
ADMINISTRATIVO - CONSTITUCIONAL - SERVIDOR PÚBLICO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
O adicional pelo desempenho de função insalubre é devido em conformidade com a legislação do ente público a que se encontra vinculado o servidor.
Não havendo decesso remuneratório, a base de cálculo do adicional pode ser modificada. (Apelação cível n. 2008.027795-9, de Videira, Primeira Câmara de Direito Público, relator o desembargador Newton Trisotto, j. em 29.8.2008. Disponível em: <http://www.tj.sc.gov.br>. Acesso em: 18 jun. 2009).
A pretensão da apelante, relacionada ao pagamento de horas extras, também não estava a merecer o acolhimento judicial.
De acordo com os registros de ponto e as escalas de serviço exibidas pelo Município (fls. 92/1324), a apelante atuava, em regra, sob o regime de plantão, isto é, trabalhava ininterruptamente durante 12 (doze) horas e folgava 36 (trinta e seis) horas, não se aplicando a ela, portanto, a regra de pagamento das horas extraordinárias que ultrapassem a 8ª (oitava) diária ou a 44ª (quadragésima quarta) semanal.
Na hipótese, para que se configure o direito invocado, de pagamento das horas extras, é imprescindível que o trabalho extraordinário seja prestado naquele período em que a apelante se encontra de folga, circunstância que em nenhum momento foi comprovada pela servidora pública (art. 333, inciso I, do Código de Processo Civil).
Observa-se, pelo contrário, que a ora apelante, com exceção dos meses de abril (entre os dias 17 e 29, fls. 183/196), agosto a dezembro de 2000 (neste último mês, apenas no dia 31, fl. 487) e de janeiro de 2001, em que trabalhou 7 (sete) horas diárias, sempre laborou sob o sistema de compensação, respeitando o intervalo intrajornada de 36 (trinta e seis) horas.
Outrossim, não custa enfatizar, esta Câmara já decidiu:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO TRABALHISTA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL - SÚMULA N. 85, DO STJ - MÉRITO - PEDIDO PARA PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS - JORNADA DE TRABALHO EM REGIME DIFERENCIADO - SISTEMA DE REVEZAMENTO - 24 (VINTE E QUATRO) HORAS TRABALHADAS POR 72 (SETENTA E DUAS) HORAS DESCANSADAS - POSSIBILIDADE MEDIANTE COMPENSAÇÃO - PERMISSIVIDADE DO ART. 7º, XIII, PARTE FINAL, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 - DESNECESSIDADE DE CONVENÇÃO OU ACORDO COLETIVO POR SE TRATAR DE SERVIDOR PÚBLICO - AUSÊNCIA DO DIREITO QUESTIONADO - RECURSO DESPROVIDO
"Os direitos e ações contra a Fazenda Pública prescrevem em cinco anos, contados da data do ato ou fato do qual se originaram (Decreto nº 20.910/32). Tratando-se de prestação de trato sucessivo, o prazo prescricional atinge, apenas, as prestações anteriores ao qüinqüídio que antecedeu a propositura da ação.
Não tem direito a horas extras o servidor que cumpre jornada de trabalho em regime de revezamento, com compensação de horário, laborando 24 (vinte e quatro) horas e descansando 72 (setenta e duas) horas. Os servidores que laboram no regime de compensação estão submetidos a uma situação peculiar, muitas vezes imposta por necessidades da Administração Pública de estabelecer jornada diferenciada para determinados setores, como os da saúde e segurança" (AC nº 2007.035252-2, de Blumenau, rel. Des. Sérgio Baasch Luz, j. em: 23/11/2007).
A inexistência de convenção ou acordo coletivo na relação entre os servidores públicos e o Estado não impossibilita a aplicabilidade do art. 7º, XIII, parte final, da Constituição Federal de 1988, pois a modificação ou adaptação de uma condição de trabalho no interesse da Administração Pública prescinde de acordo de vontade. (Apelação cível n. 2007.037903-0, de Blumenau, relator o desembargador José Volpato de Souza, j. em 18.2.2008. Disponível em: <http://www.tj.sc.gov.br>. Acesso em: 18 jun. 2009).
No mesmo sentido, confira-se, também: a apelação cível n. 2007.058791-2, de Videira, de Videira, Primeira Câmara de Direito Público, relator o juiz Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, j. em 31.3.2009; a apelação cível n. 2006.031460-8, de Balneário Camboriú, Segunda Câmara de Direito Público, relator o desembargador Jaime Ramos, j. em 10.7.2007, e a apelação cível n. 2007.046342-3, de Blumenau, Terceira Câmara de Direito Público, relator o desembargador Luiz Cézar Medeiros, j. em 24.10.2007. Disponíveis em: <http://www.tj.sc.gov.br>. Acesso em: 18 jun. 2009.
Com estas considerações, o recurso interposto pela autora é desprovido, mantendo-se incólume a decisão proferida pelo digno magistrado Luiz Henrique Bonatelli, que nenhum reparo está a merecer.
DECISÃO
Ante o exposto, a Quarta Câmara de Direito Público, à unanimidade, nega provimento ao recurso.
O julgamento, realizado no dia 2 de julho de 2009, foi presidido pelo desembargador José Volpato de Souza, com voto, e dele participou o desembargador Jaime Ramos. Funcionou como representante do Ministério Público o procurador Antenor Chinato Ribeiro.
Florianópolis, 7 de julho de 2009.
Jânio Machado
RElator
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