| D.E. Publicado em 18/03/2008 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 2003.71.00.028257-6/RS
| RELATOR | : | Des. Federal VALDEMAR CAPELETTI |
| APELANTE | : | LUIZ CARLOS BRANDO |
| ADVOGADO | : | Miriam Lucia Kulczynski Forster e outros |
| APELANTE | : | UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL - UFRGS |
| PROCURADOR | : | Karin Rodrigues Koetz |
| APELADO | : | (Os mesmos) |
| REMETENTE | : | JUÍZO SUBSTITUTO DA VF AMBIENTAL, AGRÁRIA E RESIDUAL DE PORTO ALEGRE |
EMENTA
ADIMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. VIGILANTES. REGIME DE 24X72 HORAS. ADICIONAL NOTURNO. CONCEDIDO. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO. JUROS DE MORA. 6% AO ANO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
- Caracterizado o desvio de função, uma vez que os servidores exerciam atividades de vigilantes, mesmo ocupando cargos diversos.
- Indeferidas as horas extras, pois com a compensação dos horários o limite máximo de 240 horas mensais não foi ultrapassado.
- Fica reconhecido o adicional noturno, em razão do regime de 24 horas trabalhadas por 72 horas de descanso compreender o expediente cumprido durante o intervalo das 22 horas de um dia até as 05 horas do dia seguinte - art. 75 da Lei 8.112/90.
- Juros de mora fixados em 6% ao ano, em se tratando de ação proposta após a vigência da MP nº 2.180-35/2001, que acrescentou o art. 1º-F à Lei nº 9.494/97, caso dos autos.
- Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, porquanto em conformidade com os precedentes desta Turma.
- Prequestionada a matéria.
- Apelo da parte autora parcialmente provido, apelo da ré e remessa oficial desprovidos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo dos autores, negar provimento ao apelo da ré e negar provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de fevereiro de 2008.
VALDEMAR CAPELETTI
Relator
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RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária movida por funcionários públicos federais, em face da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, objetivando o reconhecimento do desvio de função, no exercício das atividades atinentes ao cargo de vigilante, em que pleiteiam o pagamento de horas extras, adicional noturno e danos morais.
Sobreveio sentença que julgou parcialmente procedente os pedidos, in verbis:
"(...)
3. DISPOSITIVO:
Pelas razões expostas, REJEITA-SE A PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO, RECONHECE-SE A PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL DAS PARCELAS RELATIVAS AO PERÍODO ANTERIOR A 09.06.1998 E, NO MÉRITO, JULGA-SE PARCIALMENTE PROCEDENTE A AÇÃO para:
(a) condenar a UFRGS a pagar aos autores LUIZ CARLOS BRANDO, PAULO JORGE SOARES VIEIRA, ROBERTO RIBEIRO GOMES e VALDERI BOEIRA DE MEDEIROS, no período em que trabalharam como vigilantes, entre 09.06.1998 a 24.09.2002, o correspondente a duas horas semanais extraordinárias acrescidas do adicional de 50% do art. 73 da Lei 8.112/90, tudo calculado com base na remuneração dos autores (vencimento, adicional de tempo de serviço e gratificação), descontando-se as horas extraordinárias que a UFRGS já tiver comprovadamente pago aos autores (conforme fichas financeiras que acompanharam a contestação);
(b) condenar a UFRGS a pagar aos autores LUIZ CARLOS BRANDO, PAULO JORGE SOARES VIEIRA e VALDERI BOEIRA DE MEDEIROS, no período entre 09.06.1998 a 24.09.2002, e ao autor ROBERTO RIBEIRO GOMES, no período entre 01.12.1999 a 24.09.2002, o adicional de 25% das horas noturnas trabalhadas (considerando que os autores neste período tinham jornada de 24 horas de trabalho por 72 horas de descanso), na forma do art. 75-cput da Lei 8.112/90, e seus reflexos sobre a remuneração, inclusive sobre as horas extras, na forma do art. 75§ único da Lei 8.112/90, descontando-se os valores que a este título a UFRGS já tiver comprovadamente pago aos autores (conforme fichas financeiras que acompanharam a contestação);
(c) condenar a UFRGS a pagar aos autores LUIZ CARLOS BRANDO, PAULO JORGE SOARES VIEIRA, ROBERTO RIBEIRO GOMES e VALDERI BOEIRA DE MEDEIROS, no período em que trabalharam como vigilantes, entre 09.06.1998 a 24.09.2002, os reflexos remuneratórios das horas extras e aos autores LUIZ CARLOS BRANDO, PAULO JORGE SOARES VIEIRA e VALDERI BOEIRA DE MEDEIROS, no período de 09.06.1998 a 24.09.2002, e ao autor ROBERTO RIBEIRO GOMES, no período entre dezembro de 1999 a 24/09/2002, os reflexos remuneratórios de adicionais noturnos, ambos inclusive quanto a férias, adicional de férias, décimo terceiro salário e repouso semanal, descontando-se os valores que a este título a UFRGS já tiver comprovadamente pago aos autores (conforme fichas financeiras que acompanharam a contestação);
(d) condenara UFRGS a pagar aos autores LUIZ CARLOS BRANDO, PAULO JORGE SOARES VIEIRA, ROBERTO RIBEIRO GOMES e VALDERI BOEIRA DE MEDEIROS, no período em que trabalharam como vigilantes, entre 09.06.1998 a 24.09.2002, as diferenças de vencimentos entre a remuneração do cargo ocupado (auxiliar de agropecuária, no caso do autor LUIZ CARLOS BRANDO, encanador, no caso do autor PAULO JORGE SOARES VIEIRA, e servente de obras, no caso dos autores ROBERTO RIBEIRO GOMES e VALDERI BOEIRA DE MEDEIROS) e o que efetivamente exerceram (vigilante);
(e) determinar que os valores devidos sejam atualizados monetariamente e acrescidos de juros moratórios, conforme acima estipulado;
(f) condenaras partes a suportarem os encargos processuais, tudo nos termos da fundamentação.
(...)"
Ambos apelam da sentença.
Os autores, em seus recurso, repisam os argumentos apresentados em contestação, a fim de obterem a reforma parcial da sentença, para que lhes seja concedido o pagamento de horas extras às horas excedentes a oito horas diárias, acrescidas do adicional ou então, o pagamento daquelas horas excedentes a quarenta horas semanais sem a compensação, pois não houve qualquer tipo de acordo dos apelantes com a ré neste sentido. Sustentam ainda, a majoração dos juros de mora para 12% ao ano, bem como a condenação exclusiva da ré em honorários de advogado, os quais devem ser fixados sobre o valor da condenação.
Já a UFRGS em seu apelo, sustenta a inadmissibilidade do enquadramento em categoria diversa em razão de desvio de função e a impossibilidade de pagamento de diferenças de vencimentos. Cita precedentes neste sentido. Prequestiona a matéria para fins de interposição de recursos às instâncias superiores.
Com contra-razões de ambas as partes, às fls. 336/342 e 345/352.
Subiram os autos ao Tribunal.
É o relatório.
VALDEMAR CAPELETTI
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VOTO
Controverte-se acerca do reconhecimento de desvio de função entre atividades exercidas por servidor público, bem com acerca do pagamento de horas extras e adicional noturno.
Do desvio de função
É firme a jurisprudência no sentido de que pode haver reconhecimento de desvio de função no âmbito do serviço público (servidor público exercendo atividades que não correspondem com a função pública na qual foi investido).
A seguir colaciono precedente ilustrativo desta Corte:
SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. - Procedente a pretensão à percepção de diferenças remuneratórias por força do desvio de função. - Juros de mora devidos à razão de 1%, ao mês, a partir da citação válida, face caráter alimentar. - As diferenças remuneratórias devidas devem sofrer atualização monetária pelo INPC.
(TRF4, AC, processo 2001.71.02.001221-1, Primeira Turma Suplementar, relator Edgard Antônio Lippmann Júnior, publicado em 25/01/2006)
Com efeito, tendo os autores efetivamente trabalhado no setor de vigilância, em completo desvio das funções para as quais foram investidos em cargo público junto à UFRGS (auxiliar de agropecuária, encanador e servente de obras), o que é, ressalte-se, reconhecido pela universidade ré, caracterizado está o desvio de função, durante todo o período laborado exclusivamente neste setor de vigilância.
Mesmo o período em que os autores estavam lotados no setor de vigilância, mas sem participarem de escalas de vigilância, deve ser considerado para efeito do desvio de função, porquanto tal fato não descaracteriza o trabalho dos autores completamente fora de suas atribuições ordinárias - pertinentes às funções nas quais foram investidos - auxiliar de agropecuária, encanador e servente de obras.
Assinalo, porém, que apesar de entender devido o pagamento dos valores em face do desvio de função, uma vez estando o mesmo comprovado, deverá a Administração reconduzir imediatamente os servidores às funções dos cargos para os quais prestaram concurso.
Das Horas extras e do adicional noturno
É farta a jurisprudência desta Corte no sentido de que o regime de trabalho de 12 x 36 (doze horas de trabalho por trinta e seis horas de descanso), o qual equivale ao regime de 24 x 72 (vinte e quatro horas de trabalho por setenta a duas horas de descanso), admite a compensação de horários, de forma que no mês, considerados os períodos de descanso semanal, não se ultrapasse o limite máximo de 240 horas.
Nesse sentido reproduzo julgados ilustrativos:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. HORAS EXTRAS. FATOR DE DIVISÃO. JORNADA DIÁRIA DE 8 HORAS. COMPENSAÇÃO. LEGALIDADE. PROCEDÊNCIA.
1. Não há que se pretender a ilegalidade da compensação com base na alegação de inexistência de acordo ou convenção coletiva, pois a FURG, estando submetida ao princípio da legalidade, não poderia firmar tal tido de acordo.
2. Mostra-se adequado o cálculo da Administração para o pagamento do adicional em tela, uma vez que, partindo da jornada semanal de 40 horas dividida pelos 5 dias trabalhados na semana e multiplicada pelos 30 dias do mês, alcança o fator de 240.
(TRF4, AC 2004.71.01.000198-9, Primeira Turma Suplementar, Relator Fernando Quadros da Silva, publicado em 26/07/2006)
SERVIDOR PÚBLICO. VIGILANTE. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO (12X36). LIMITE MÁXIMO DE 40 HORAS SEMANAIS. COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO. HORAS-EXTRAS.
O regime de trabalho 12 x 36 (doze horas de trabalho por trinta e seis horas de descanso), admite a compensação de horários. Somente quando ultrapassado o limite máximo semanal (40 horas), faz jus o servidor ao recebimento do adicional das horas-extras que excederem aquele limite.
(TRF4, AC 2002.71.13.001973-3, Quarta Turma, Relator Márcio Antônio Rocha, publicado em 04/12/2006)
SERVIDOR PÚBLICO. ATENDIMENTO À SAÚDE. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO (12X36). COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO QUANDO ULTRAPASSADO O LIMITE MÁXIMO SEMANAL. HORAS-EXTRAS. CABIMENTO.
- O regime de trabalho 12 x 36 (doze horas de trabalho por trinta e seis horas de descanso), admite a compensação de horários. Somente quando ultrapassado o limite máximo semanal (40 horas), faz jus o servidor ao recebimento do adicional das horas-extras que excederem aquele limite.
(TRF4, AC 2001.04.01.085807-0, Quarta Turma, Relator Valdemar Capeletti, publicado em 08/11/2006)
Portanto, não se sustenta a tese dos autores de que, tendo cumprindo jornada de trabalho de 24 x 72 (vinte e quatro horas de trabalho por setenta a duas horas de descanso), teriam prestado serviço em horário extraordinário.
No que tange ao adicional noturno, o artigo 75 da Lei nº 8.112/90 assim dispõe a respeito do tema:
"O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco)
horas do dia seguinte, terá o valor-hora acrescido de 25% (vinte e cinco por cento), computando-se cada
hora como cinqüenta e dois minutos e trinta segundos"
Na espécie, trata-se de indenização por desvio de função de servidores públicos federais da UFRGS que, apesar de ocuparem cargos diversos, trabalhavam como vigilantes.
Nessa condição, os autores faziam o regime de 24 horas de trabalho por 72 horas de descanso, sendo certo que, se trabalhavam 24 horas, também cumpriam expediente no intervalo das 22 horas de um dia até as 5 horas do dia seguinte, o que lhes dá o direito a receber o adicional noturno previsto na legislação transcrita.
Dos juros de mora
O Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 453.749, entendeu que as dívidas judiciais decorrentes de verbas remuneratórias devidas a servidores ou empregados públicos pela União serão acrescidas de juros de mora de 6% ao ano, afirmando a inconstitucionalidade do art. 1º, "f", da Lei nº 9.494/97. Assim, revisando o entendimento de que seriam devidos os juros de mora à taxa de 1% ao mês nas condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias, conforme pronunciamento da 2ª Seção desta Corte (EIAC nº 2003.71.00.082552-3, Rel. Des. Lippmann, DJU de 21/09/2005), tenho que a partir da declaração da Suprema Corte, bem como tendo em conta a interpretação do STJ sobre a matéria, os juros de mora devem ser fixados no patamar de 6% ao ano, em se tratando de ação proposta após a vigência da MP nº 2.180-35/2001, que acrescentou o art. 1º-F à Lei nº 9.494/97, caso dos autos.
Dos honorários advocatícios
Condeno a UFRGS ao pagamento da verba honorária em favor do patrono dos autores, devendo ser fixada em 10% do valor da condenação, vez que em conformidade com a jurisprudência cristalizada desta Corte acerca da matéria.
Do Prequestionamento
Por último, prevenindo a eventual interposição de recursos às instâncias superiores, dou por prequestionada a matéria.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo dos autores, negar provimento ao apelo da UFRGS e negar provimento à remessa oficial.
VALDEMAR CAPELETTI
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 27/02/2008
APELAÇÃO CÍVEL Nº 2003.71.00.028257-6/RS
ORIGEM: RS 200371000282576
| RELATOR | : | Des. Federal VALDEMAR CAPELETTI |
| PRESIDENTE | : | Marga Inge Barth Tessler |
| PROCURADOR | : | Dr Francisco de Assis Sanseverino |
| APELANTE | : | LUIZ CARLOS BRANDO |
| ADVOGADO | : | Miriam Lucia Kulczynski Forster e outros |
| APELANTE | : | UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL - UFRGS |
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Certifico que este processo foi incluído na pauta do dia 27/02/2008, na seqüência 229, disponibilizado no DE de 21/02/2008, da qual foi intimado(a), por mandado arquivado nesta secretaria, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 4ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DOS AUTORES, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA UFRGS E NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.
| RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal VALDEMAR CAPELETTI |
| VOTANTE(S) | : | Des. Federal VALDEMAR CAPELETTI |
| : | Juiz Federal MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA | |
| : | Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER |
Regaldo Amaral Milbradt
Diretor de Secretaria
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