Academia Brasileira de Direito - ABDIR

Aplicação do princípio da boa-fé objetiva aos contratos de seguro de vida

Emerson Souza Gomes

1. IntroduçãoA despeito da presença no ordenamento jurídico da boa-fé objetiva como princípio norteador dos contratos e da caudalosa jurisprudência expendida pelos Tribunais afirmando que a má-fé do segurado, quanto as suas declarações, deve ser robustamente provada, têm, por vezes, empresas seguradoras e subsidiárias de instituições financeiras que operam no ramo securitário, alegado impropriamente o motivo da doença pré-existente como óbice à liquidação da importância segurada no caso do evento morte natural do segurado.Com fundamento na legislação pertinente, na doutrina e no comportamento jurisprudencial, o presente artigo compila inteligência favorável ao pagamento da indenização avençada, considerando que, nos contratos de seguro onde há por parte da seguradora a dispensa de exame médico prévio, é indiferente para a liquidação da obrigação o estado de saúde do segurado quando da celebração do contrato e sim, a qualidade da sua declaração, ou seja, se de boa ou má-fé.2. Sobre a boa-fé nos contratos de seguroCom o advento da novel legislação civil, iluminada pelo princípio da “eticidade”, a boa-fé passou a ser guia de conduta dos contratantes, obrigando uma conduta arrimada na retidão de proceder, dessumindo-se desta deveres de lealdade e solidarismo, dentre outras virtudes. Aliás, após o Código, a boa-fé passou a ser analisada objetivamente, ou seja, não com base nas qualidades dos contratantes, mas num agir ordinário, no que efetivamente a sociedade espera da conduta do homem médio nos seus negócios habituais.Consoante a redação do art. 442 “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato como em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé.”. O laureado Silvio de Salvo Venosa, enfatiza o princípio da boa-fé como dever das partes contratantes: “Coloquialmente, podemos afirmar que esse princípio se estampa pelo dever das partes de agir de forma correta antes, durante e depois do contrato. Isso porque, mesmo após o cumprimento de um contrato, podem sobrar-lhes efeitos residuais.” [1] Especificamente, no que concerne aos Contratos de Seguro, o artigo 765 do Código traça como azimute à conduta dos contratantes a boa-fé: “O segurado e o segurador são obrigados a guardar no contrato a mais estrita boa-fé e veracidade, assim a respeito do objeto, como das circunstâncias e declarações a ele concernentes.”Conforme Cláudia Lima Marques “os contratos de seguro foram responsáveis por uma grande evolução jurisprudencial no sentido de conscientizar-se da necessidade de um direito dos contratos mais social, mais comprometido com a equidade, boa-fé (...).(...) há de se presumir a boa-fé subjetiva dos consumidores e se impor deveres de boa-fé objetiva (informação, cooperação e cuidado) para os fornecedores, especialmente tendo em conta o modo coletivo de contratação e por adesão.” [2]Linha esta presente no Código de Proteção e Defesa do Consumidor que literalmente, alça a boa-fé como princípio norteador da política nacional de relações de consumo, precisamente no seu art 4º, III. Em comento ao dispositivo, ainda na letra de Cláudia Lima Marques: “Poderíamos afirmar genericamente que a boa-fé é o princípio máximo orientador do CDC;” [3]Denote-se que a doutrina colabora para que, primordialmente, presuma-se a boa-fé do consumidor. Vejamos ainda: “As linhas de interpretação asseguradas pela jurisprudência brasileira aos consumidores em matéria de seguros são um bom exemplo da implementação de uma tutela especial para aquele contratante em posição mais vulnerável na relação contratual, antes e depois da entrada em vigor do CDC. Aqui há de se presumir a boa-fé subjetiva dos consumidores e se impor deveres de boa-fé objetiva (informação, cooperação e cuidado) para os fornecedores, especialmente tendo em conta o modo coletivo de contratação e por adesão.” [4]Bem assim, oportuna a letra do tratadista Arnaldo Rizzardo, que em sua obra “Contratos”, acentua: “Mas não basta a mera constatação de um fato não revelado para desvincular do encargo de indenizar. A má-fé deverá ficar provada, ônus que incumbe ao segurador. Interpreta-se em favor do segurado a avença em casos de dúvidas e omissões. E se o segurado, ao fazer as declarações, não obrou de má-fé, subsiste a obrigação da indenização”.Ademais, justifica o tratadista: “É que a seguradora se apóia nas perspectivas favoráveis que resultam das previsões atuariais. Sabe, de antemão que, entre os segurados, dispensada a cautela do exame médico, poderá haver alguns doentes e até gravemente enfermos. O risco, todavia, é coberto com largueza pela vantagem proveniente do grande número de segurados que aderem ao sistema de seguro, e não padecem o infortúnio. Constituem dados de presunção de que a seguradora, voluntariamente, dispensa o exame e aceita o risco: a idade do segurado, a profissão, o regime e a espécie de trabalho exercida, e a compleição física e mental. [5]”Assim, em sintonia legislação e doutrina asseveram a boa-fé contratual como princípio norteador, tanto das relações consumeirista, como das demais relações privadas, evidenciando o dever da seguradora de comprovar a má-fé do segurado quando da contratação do seguro.Sobretudo, inteligência conectada à presunção de inocência, disposta no art.5º da Constituição Federal.3. Sobre o comportamento jurisprudencialNão diferente tem sido o entendimento dos Tribunais. Em arestos colacionados adiante, no espírito e letra da novel legislação privada e do Código do Consumidor, verifica-se que a seguradora somente se vê desobrigada a adimplir ao pacto no caso de comprovada a má-fé do contratante.“12154 - SEGURO DE VIDA - Prescrição. Doença preexistente. Má-fé. Ônus da prova. Art. 585, III, do CPC. O contrato de seguro é título executivo extrajudicial, consoante o art. 585, III, do CPC. O art. 178, § 6º, II, do CC regula o prazo prescricional apenas da ação do segurado e vice-versa, não sendo lícito aplicar-se o mesmo preceito aos beneficiários do seguro. É vedado à seguradora recusar-se ao pagamento do valor da apólice de seguro de vida sob alegação de doença preexistente, se não comprovar a má-fé do contratante, consubstanciada em declarações inverídicas quanto a seu estado de saúde, hipótese em que inaplicável o art. 1.444 do CC.” (TAMG - AC 226.398-9 - 7ª C - Rel. Juiz Lauro Bracarense - DJMG 24.05.97)“Se não demonstrado convincentemente ter o segurado agido de má-fé ou que a omissão, ao prestar informações, foi intencional, o contrato é válido, devendo a seguradora efetuar o pagamento do benefício. Dispensando a seguradora, no contrato, exame médico, há que se crer na palavra do segurado, cabendo àquelas provar a má-fé deste. Em caso de dúvida, resolve-se em favor do segurado “(JC 72/395)” (AC n. 97.015052-0, de Blumenau, relator: Desembargador Anselmo Cerello).O Superior Tribunal de Justiça (STJ) pacifica a questão, configurando como omissa a conduta da seguradora que não exige exame para admissão de segurado.“Seguro-saúde – Doença preexistente – AIDS. Omissa a seguradora tocante à sua obrigação de efetuar exame de admissão do segurado, cabe-lhe responder pela integralidade das despesas médico-hospitalares havidas com a internação do paciente, sendo inoperante a cláusula restritiva inserta no contrato de seguro-saúde. Recurso conhecido em parte e parcialmente provido.” (STJ, Resp 234219/SP, 4ª Turma, Rel. Min.Ruy Rosado de Aguiar, j.15/05/2001) e Resp 300215/MG, 4ª Turma, Rel. Min.Aldir Passarinho Junior, j.29.05.2001, fonte: Cláudia Lima Marques in Contratos no Código de Defesa do Consumidor, O novo regime das relações contratuais, 4ª edição, 2..002, editora Revista dos Tribunais, pág. 394)Destarte, no tocante à conduta da seguradora em após ter firmado o pacto, obstaculizar-se ao pagamento da importância segurada deduzindo doença preexistente ou defeito na declaração do segurado, cabe ainda a nota da doutrina que assevera: “o direito contratual passa a realizar um controle da liberdade contratual, controle da liberdade do mais forte, proteção da liberdade do outro, do contratante mais fraco; controle sempre baseado nos princípios maiores da boa-fé objetiva e da necessária proteção da confiança na sociedade de consumo [6].”Nesta proteção, em a seguradora se subtraindo ao pagamento da indenização, mesmo tendo aceitado os riscos da omissão, não exigindo exames prévios de saúde, denota-se agressão à confiança mediana, conquanto ao fornecedor não é facultado propiciar surpresas ao consumidor.Cumpre assim concluir que, mesmo que preexistente, porém desconhecido o mal que adveio ao segurado, não tem a seguradora o direito de escusar-se ao cumprimento da prestação, posto que relevante à lei não é o estado material do segurado ao tempo do contrato e sim, a qualidade da sua declaração, ou seja, se de boa ou má-fé. Anote-se: "Havendo boa-fé quando da contratação do seguro, ainda que a enfermidade seja preexistente, a cobertura do risco pela seguradora é conseqüência do contrato" [7]Bem assim, eventuais diligências do segurado para o cuidado da saúde, não autorizam igualmente o não pagamento da importância segurada, muito menos ainda, podem configurar a má-fé do segurado quando da contratação do seguro.A jurisprudência acompanha a inteligência:“Seguro de vida em grupo – Falecimento do segurado – Se o segurado foi submetido a tratamento especializado, um dia após a contratação do seguro, tal fato por si só, não significa que o mesmo tenha agido com má-fé, ao subscrever a proposta de renovação do seguro de vida em grupo, como vinha fazendo durante longos anos. A data em que ocorreria o evento morte era incerta; além do mais, a doença se instalara no organismo do segurado em data bem anterior, na vigência de algum dos contratos de seguro que celebrou. E a má-fé não pode ser presumida, mesmo em se tratando de um contrato de seguro. Portanto, deve a seguradora arcar com o pagamento da indenização correspondente ao seguro, pois durante longos anos recebeu o prêmio e assumiu o risco pelo pagamento.” (1º TACSP – 2ª C. – Ap. Rel. Alberto Tedesco – j.03.08.94 – RT 715/170, fonte: Rui Stoco in Responsabilidade Civil e sua interpretação Jurisprudencial, 3ª edição, revista e ampliada, editora Revista dos Tribunais, pág.258)“Seguro de vida – Perda do direito – Inadmissibilidade – Morte decorrente de cirurgia cardíaca – Seguradora que alega que o segurado era portador de moléstia grave quando da assinatura da proposta, por ter-se submetido pouco tempo antes a exame de coronária e coração. Cateterismo que constitui exame para diagnóstico e não síndrome – Segurado, ademais que levava vida ativa – Má-fé não caracterizada – Verba devida – (...)” (1º TACSP – 4 C.Esp. – Rel.Roberto Mendes de Freitas – j.31.1.94 – RT 715/170, fonte: Rui Stoco in Responsabilidade Civil e sua interpretação Jurisprudencial, 3ª edição, revista e ampliada, editora Revista dos Tribunais, pág.253)4. Conclusões:Do alinhado, havendo contratação de seguro de vida, com dispensa de exame médico prévio, constata-se evidente o direito do beneficiário do seguro em haver da seguradora o valor contratado como importância segurada para o evento morte natural, sendo independente uma apreciação do estado de saúde do segurado no ato da contratação, importando tão somente a qualidade da sua declaração, como já fixado, se de boa ou má-fé.Consoante a jurisprudência e a doutrina, cabe à seguradora a prova de má-fé do segurado quando da contratação do seguro, sobretudo, em função da presunção constitucional de inocência.Por último, a má-fé deve restar evidenciada de forma contundente, não importando como prova de má-fé, diligências do segurado para cuidados da sua saúde.[1] www.societario.com.br[2] Claudia Lima Marques in Contratos do Código de Defesa do Consumidor, o novo regime das relações contratuais, 4ª edição. Editora Revista dos Tribunais, 2.002, p. 394[3] Cláudia Lima Marques in Contratos no Código de Defesa do Consumidor, O novo regime das relações contratuais, 4ª edição, 2..002, editora Revista dos Tribunais, pág. 671[4] Cláudia Lima Marques in Contratos no Código de Defesa do Consumidor, O novo regime das relações contratuais, 4ª edição, 2..002, editora Revista dos Tribunais, pág. 394 e 395[5] Arnaldo Rizzardo in Contratos, 2ª edição, editora Forense, 2001, p.546[6] Cláudia Lima Marques in Contratos no Código de Defesa do Consumidor, O novo regime das relações contratuais, 4ª edição, 2..002, editora Revista dos Tribunais, pág. 593[7] Revista Jurisprudência Mineira, v. 36, p. 227-232. Sobre o texto:Texto inserido na Academia Brasileira de Direito em 27 de junho de 2006.

Bibliografia:
Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), o texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:GOMES, Emerson Souza. Aplicação do princípio da boa fé objetiva aos contratos de seguro de vida. Disponível em Acesso em :26 de julho de 2009

Autor:
Emerson Souza Gomes
emerson@pugliesegomes.com.br
Advogado em Joinville (SC). Especializando em Direito Empresarial pela Universidade do Vale do Itajaí

Academia brasileira de direito, 27/6/2006

Jornal A Notícia, 21-07-2009

“Refis da crise”
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Por Emerson Souza Gomes, especialista em direito empresarial, sócio da Pugliese e Gomes Advocacia
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Aguarda-se para os próximos dias a regulamentação da Lei 11.941/2009, conhecida como “Refis da Crise”, que dispõe sobre o parcelamento de débitos para com a União, inclusive de dívidas remanescentes do REFIS e do PAES. A Lei é fruto da conversão da medida provisória 449, porém, é mais abrangente, beneficiando assim os contribuintes.

Poderão ser parcelados em até 15 anos débitos de pessoas físicas ou jurídicas vencidas até 30/11/2008, com reduções significativas de multas, juros de mora e encargos legais. Há ainda a possibilidade de pagamento à vista com redução de 100% de multas, afora o perdão de dívidas que em 31/12/2008 estavam vencidas há mais de 05 anos.

Alguns pontos restam ser esclarecidos, como o índice de correção monetária que será aplicado aos parcelamentos. Inicialmente era prevista a aplicação da TJLP ou de 60% da taxa selic, entretanto, estes critérios de atualização foram vetados pela presidência da república por representarem um benefício dispensável frente a todos os favores da nova lei.

A lei autoriza que o fisco reconheça a existência de débitos extintos pela prescrição. Resta saber se o fisco aplicará de forma correta os parâmetros de reconhecimento da prescrição de débitos fiscais, sobretudo considerando o posicionamento atual do judiciário, principalmente do Supremo Tribunal Federal.

A lei no seu todo representa uma boa oportunidade para a regularização de débitos fiscais, sendo talvez a melhor medida política tomada nos últimos tempos para a desoneração tributária indireta da micro e da pequena empresa, muitas vezes tarjada como devedora contumaz, mas que à duras penas sobrevive num ambiente fiscal nocivo.

Serve como um consolo frente à inépcia política de nossos parlamentares de levarem à frente uma reforma tributária digna, que venha de fato desonerar o setor produtivo, criando condições para o fortalecimento do mercado interno. Infelizmente, tivemos que esperar uma crise econômica mundial para termos algum movimento legislativo conducente. Isto, porém, já é do cotidiano. O país depende muito de crises para funcionar e assim não poderia ser melhor o apelido dado à lei: “Refis da crise”.

Emerson Gomes palestra para pescadores em São Paulo

No próximo dia 25 de julho, o advogado do escritório Pugliese e Gomes, Emerson Souza Gomes, ministrará a palestra “Exercício da Cidadania” em Cananéia (SP). O evento que será realizado na Colônia de Pescadores Z9 Apolinário de Araújo, tem como objetivo, orientar toda comunidade que depende direta ou indiretamente da pesca artesanal, apresentando os meios legais para garantia dos direitos inerentes à profissão. O evento gratuito e aberto será na sede da entidade, localizada na rua Silvino Araújo, nº 85, Centro, em Cananéia (SP) às 19h.

Como representante jurídico da Colônia de Pescadores Z9 Apolinário de Araújo, Emerson diz que “a idéia é propor um bate-papo com os pescadores, que não sabem como fazer valer seus direitos.” Ele tem atuado junto a instituições do terceiro setor e abordará temas que ainda geram dúvidas, como Seguro Defeso, Ministério da Pesca e a autonomia das Colônias de Pescadores.

(Fonte: Pugliese e Gomes Advocacia)

Alterações legislativas

PARCELAMENTO DE DÉBITOS FISCAIS
LEI Nº 11.941, DE 27 DE MAIO DE 2009

- Destaques da lei:

“Art. 1o Poderão ser pagos ou parcelados, em até 180 (cento e oitenta) meses, nas condições desta Lei, os débitos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e os débitos para com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, inclusive o saldo remanescente dos débitos consolidados no Programa de Recuperação Fiscal – REFIS, de que trata a Lei no 9.964, de 10 de abril de 2000, no Parcelamento Especial – PAES, de que trata a Lei no 10.684, de 30 de maio de 2003, no Parcelamento Excepcional – PAEX, de que trata a Medida Provisória no 303, de 29 de junho de 2006, no parcelamento previsto no art. 38 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e no parcelamento previsto no art. 10 da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002, mesmo que tenham sido excluídos dos respectivos programas e parcelamentos, bem como os débitos decorrentes do aproveitamento indevido de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI oriundos da aquisição de matérias-primas, material de embalagem e produtos intermediários relacionados na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – TIPI, aprovada pelo Decreto no 6.006, de 28 de dezembro de 2006, com incidência de alíquota 0 (zero) ou como não-tributados.

§ 1o O disposto neste artigo aplica-se aos créditos constituídos ou não, inscritos ou não em Dívida Ativa da União, mesmo em fase de execução fiscal já ajuizada, inclusive os que foram indevidamente aproveitados na apuração do IPI referidos no caput deste artigo”


TRANSPORTE COLETIVO
LEI Nº 11.975, DE 7 DE JULHO DE 2009.


- Destaques da lei:

“Art. 1o Os bilhetes de passagens adquiridos no transporte coletivo rodoviário de passageiros intermunicipal, interestadual e internacional terão validade de 1 (um) ano, a partir da data de sua emissão, independentemente de estarem com data e horários marcados.

Parágrafo único. Os bilhetes com data e horário marcados poderão, dentro do prazo de validade, ser remarcados.

Art. 2o Antes de configurado o embarque, o passageiro terá direito ao reembolso do valor pago do bilhete, bastando para tanto a sua simples declaração de vontade.
Parágrafo único. Nos casos de solicitação de reembolso do valor pago do bilhete por desistência do usuário, a transportadora disporá de até 30 (trinta) dias, a partir da data do pedido, para efetivar a devolução. “


JORNADA DE TRABALHO
PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO Nº 231/95 - do Sr. Inácio Arruda –


- Destaques da proposta

COMISSÃO ESPECIAL DESTINADA A PROFERIR PARECER À PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO 231-A, DE 1995, DO SR. INÁCIO ARRUDA, QUE "ALTERA OS INCISOS XIII E XVI DO ART. 7º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL" (REDUZINDO A JORNADA MÁXIMA DE TRABALHO PARA 40 HORAS SEMANAIS E AUMENTANDO PARA 75% A REMUNERAÇÃO DE SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO). 53ª Legislatura - 3ª Sessão Legislativa Ordinária - RESULTADO DA REUNIÃO ORDINÁRIA EM 30/06/2009 DISCUSSÃO E VOTAÇÃO DO PARECER DO RELATOR, DEPUTADO VICENTINHO.

Imposto de renda e dano moral

Por Emerson Souza Gomes, advogado sócio da Pugliese e Gomes Advocacia

Conforme o Código Tributário Nacional o imposto de renda tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade (econômica ou jurídica) de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; e de proventos de qualquer natureza, assim entendidos outros acréscimos patrimoniais que não se qualifiquem como renda.

O imposto de renda tem como pressuposto a existência de acréscimo patrimonial. Disto, surge a questão de incidir ou não o imposto sobre indenizações por dano moral, já que a grosso modo, tratando-se de uma indenização, não há qualquer acréscimo no patrimônio pessoal, não havendo com isto obrigação de recolher o tributo.

Na indenização por dano material, não há porque levar a frente qualquer discussão, eis que esta visa tão somente à recomposição do patrimônio do ofendido ao status quo ante, ou seja, não acarreta “aquisição” ou acréscimo patrimonial.

Para o dano moral, todavia, pode-se entender que naturalmente ocorrerá um acréscimo de patrimônio, já que o montante pago não existia no patrimônio material do ofendido antes da lesão. Inclusive, fala-se que o dano moral não é indenizável, mas compensável, posto que é impossível quantificar a moral de uma pessoa.

A Lei 8.541/92 determina a incidência de imposto de renda sobre rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial. Apesar disto, a controvérsia tem sido discutida no âmbito do Poder Judiciário, não restando pacificada a questão, entretanto, vem o Superior Tribunal de Justiça em suas últimas decisões sobre a matéria, posicionando-se pela não-incidência do tributo:

“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NATUREZA DA VERBA. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. NÃO INCIDÊNCIA. PRINCÍPIO DA REPARAÇÃO INTEGRAL. PRECEDENTES DO STJ. (RESP 963.387/RS, REL. MINISTRO HERMAN BENJAMIN, 1ªS./STJ, MAIORIA, JULG. 08.10.2008, DE 05.03.2009)

“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. NÃO-INCIDÊNCIA. PRECENTE DA 1ª SEÇÃO: RESP. 963.387/RS (MIN. HERMAN BENJAMIN, JULGADO EM 08/10/2008). RESSALVA DO PONTO DE VISTA PESSOAL DO RELATOR, EM SENTIDO CONTRÁRIO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO”. (REsp 865.693/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 04/02/2009)

“DIREITO CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS DECORRENTES DE ACIDENTES DE VEÍCULOS. TRANSAÇÃO CELEBRADA PELAS PARTES INSTITUINDO PENSIONAMENTO, MEDIANTE INCLUSÃO EM FOLHA DE PAGAMENTO MENSAL. RETENÇÃO INDEVIDA DE IMPOSTO DE RENDA NA FONTE. Diante de transação em que as partes instituem pensionamento mensal, com inclusão em folha de pagamento, pondo fim a demanda indenizatória, os pagamentos conservam a natureza indenizatória da origem da obrigação, não havendo fundamento para retenção do imposto de renda na fonte. Recurso Especial provido”. (REsp 1012843/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/11/2008, DJe 17/02/2009)

Desta forma, pela nova inteligência adotada pelo STJ não há que se falar em qualquer retenção do imposto de renda na ocasião dos pagamentos de indenizações (compensações) por dano moral, inclusive legitimando os interessados à restituição do imposto indevidamente retido em indenizações já recebidas perante o Poder Judiciário.

Brasiltelecom deve pagar ações de linha telefônica

Conforme sentença da 1ª vara cível da comarca de Joinville, a empresa Brasil Telecom S/A deverá efetuar o pagamento da diferença de ações não subscritas e dos respectivos dividendos a proprietário de linha telefônica.

Para entender o caso, consumidores que adquiriram o direito ao uso de um terminal telefônico durante os anos de 1988 a 1997, tornarem-se acionistas das teles. Em Santa Catarina, da Brasiltelecom, sucessora da TELESC. A aquisição se deu através de contrato de participação financeira em investimento de serviço telefônico. Assim, além do uso da linha, o consumidor adquiriu ações da empresa de telefonia.

Com o passar dos anos muitos consumidores venderam a linha telefônica e negociaram as ações subscritas perante às instituições financeiras ou particulares. Independe disto, as ações que cada consumidor (pessoa física ou jurídica) tinha direito, foram subscritas “a menor” pela empresa de telefonia.

Assim, todos os adquirentes têm direito de postular frente ao poder judiciário pela diferença de ações, ou seja, que a concessionária subscreva ou pague a ações não subscritas.

Contando com os serviços do escritório, o cliente em 2007 ingressou com ação judicial, tendo reconhecido o seu direito em primeira instância. Da decisão pende recurso, porém, a jurisprudência tem se posicionado em favor dos consumidores.

O cliente foi representado pelo advogado Emerson Souza Gomes, especialista em direito empresarial e sócio do escritório Pugliese e Gomes Advocacia.

(Processo: 038.07.021517-8)

Fonte: www.pugliesegomes.com.br

Refis da Crise

Por Emerson Souza Gomes, sócio da Pugliese e Gomes Advocaccia

Aguarda-se para os próximos dias a regulamentação da Lei 11.941/2009, conhecida como “Refis da Crise”, que dispõe sobre o parcelamento de débitos para com a União, inclusive de dívidas remanescentes do REFIS e do PAES. A Lei é fruto da conversão da medida provisória 449, porém, é mais abrangente, beneficiando assim os contribuintes.

Poderão ser parcelados em até 15 anos dívidas de pessoas físicas ou jurídicas vencidas até 30/11/2008, com reduções significativas de multas, juros de mora e encargos legais. Há ainda a possibilidade de pagamento à vista com redução de 100% de multas, afora o perdão de dívidas que em 31/12/2008 estavam vencidas há mais de 05 anos.

Alguns pontos restam ser esclarecidos, como o índice de correção monetária que será aplicado aos parcelamentos. Inicialmente era prevista a aplicação da TJLP ou de 60% da taxa selic, entretanto, estes critérios de atualização foram vetados pela presidência da república por representarem um benefício dispensável frente a todos os favores da nova lei.

A lei autoriza que o fisco reconheça a existência de débitos extintos pela prescrição. Resta saber se o fisco aplicará de forma correta os parâmetros de reconhecimento da prescrição de débitos fiscais, sobretudo considerando o posicionamento atual do judiciário, principalmente do Supremo Tribunal Federal.

A lei no seu todo representa uma boa oportunidade para a regularização de débitos fiscais, sendo talvez a melhor medida política tomada nos últimos tempos para a desoneração tributária indireta da micro e da pequena empresa, muitas vezes tarjada como devedora contumaz, mas que à duras penas sobrevive num ambiente fiscal nocivo.

Serve como um consolo frente à inépcia política de nossos parlamentares de levarem à frente uma reforma tributária digna, que venha de fato desonerar o setor produtivo, criando condições para o fortalecimento do mercado interno. Infelizmente, tivemos que esperar uma crise econômica mundial para termos algum movimento legislativo conducente. Isto, porém, já é do cotidiano. O país depende muito de crises para funcionar e assim não poderia ser melhor o apelido dado à lei: “Refis da crise”.

Proposta de Ementa à Constituição

CÂMARA DOS DEPUTADOS
COMISSÃO ESPECIAL DESTINADA A PROFERIR PARECER À PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO 231-A, DE 1995, DO SR. INÁCIO ARRUDA, QUE "ALTERA OS INCISOS XIII E XVI DO ART. 7º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL" (REDUZINDO A JORNADA MÁXIMA DE TRABALHO PARA 40 HORAS SEMANAIS E AUMENTANDO PARA 75% A REMUNERAÇÃO DE SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO). 53ª Legislatura - 3ª Sessão Legislativa Ordinária
RESULTADO DA REUNIÃO ORDINÁRIA EM 30/06/2009
DISCUSSÃO E VOTAÇÃO DO PARECER DO RELATOR, DEPUTADO VICENTINHO.
A -
Proposições Sujeitas à Apreciação do Plenário:
DISPOSIÇÕES ESPECIAIS
1 -
PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO Nº 231/95 - do Sr. Inácio Arruda - que "altera os incisos XIII e XVI do art. 7º da Constituição Federal". (Apensados: PEC 271/1995 e PEC 393/2001) RELATOR: Deputado VICENTINHO. PARECER: no mérito, pela aprovação desta, e pela rejeição das PEC's 271, de 1995 e 393, de 2001, apensadas. Vista conjunta aos Deputados Carlos Sampaio, Chico Lopes, Paulo Pereira da Silva, Paulo Rocha e Rita Camata, em 16/06/2009. APROVADO O PARECER, POR UNANIMIDADE.

Seminário - Empreendedor individual

Hoje - 08/07/2009 08h13
Seminário discute situação do empreendedor individual

A Câmara promove hoje o seminário "O Empreendedor Individual como Política Nacional de Inclusão e Formalização". O empreendedor individual é a pessoa que trabalha por conta própria e que se legaliza como pequeno empresário. Essa figura jurídica entrou em vigor em 1º de julho e permitirá a trabalhadores informais terem direitos previdenciários como aposentadoria por idade, auxílio-doença e licença-maternidade. Com a formalização, também será facilitada a abertura de conta bancária e o acesso ao crédito.O seminário é uma iniciativa das comissões de Finanças e Tributação; de Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio; de Seguridade Social e Família; e de Administração e Serviço Público da Câmara. Também conta com a participação da Comissão de Assuntos Econômicos do Senado, da Frente Parlamentar Mista das Micro e Pequenas Empresas e do Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (Sebrae).Durante o evento, haverá debates sobre a ampliação da cobertura previdenciária; os desafios da inclusão; empreendedorismo e ambiente de negócios; e estratégias para municipalização das políticas de inclusão e empreendedorismo. Participarão como expositores o ministro da Previdência, José Pimentel; o presidente do Sebrae Nacional, Paulo Okamotto; o presidente do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (Ipea), Márcio Pochmann; e o prefeito de Vitória e presidente da Frente Nacional de Prefeitos, João Carlos Coser.RequisitosA estimativa é de que 10 milhões de trabalhadores possam se enquadrar na categoria de empreendedor individual, que foi criada pela Lei Complementar 128/08. Para isso, o faturamento anual do trabalhador deve ser de até R$ 36 mil. Além disso, ele não pode ter participação em outra empresa como sócio ou titular e pode contar com até um funcionário.O empreendedor individual será enquadrado no Simples Nacional (Supersimples) e ficará isento dos impostos federais (Imposto de Renda, PIS, Cofins, IPI e CSLL). O empreendedor pagará apenas o valor fixo mensal de R$ 52,15 (comércio ou indústria) ou R$ 56,15 (prestação de serviços), que será destinado à Previdência Social e ao ICMS ou ao ISS. Essas quantias serão atualizadas anualmente, de acordo com o salário mínimo.O seminário "O Empreendedor Individual como Política Nacional de Inclusão e Formalização" será realizado das 9h30 às 13h30, no auditório Nereu Ramos. O evento foi sugerido pelos deputados Carlos Melles (DEM-MG), Luiz Carlos Hauly (PSDB-PR), Vignatti (PT-SC), Miguel Corrêa (PT-MG), Geraldo Resende (PMDB-MS) e Eudes Xavier (PT-CE) e pelo senador Aldemir Santana (DEM-DF).

Fonte: http://www2.camara.gov.br/internet/homeagencia/materias.html?pk=137286

Revista Jus Vigilantibus, 03-07-2008

Efeito suspensivo na execução fiscal
por Emerson Souza Gomes
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Os Tribunais têm efetuado a aplicação subsidiária do art. 739-A do CPC - dispositivo inserido no ordenamento jurídico através da Lei 11.382/2006 que preceitua que os embargos do executado não têm efeito suspensivo - na execução judicial da divida ativa da fazenda pública, que é regulada pela Lei 6.830/80.
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Assim, em mesmo tendo o executado oferecido bens à penhora na execução fiscal ou garantido o juízo, os atos de expropriação seguem o seu curso independente do julgamento de eventuais embargos.
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Isto tudo por contado do que dispõe o art. 1º da Lei 6.830/80 que prevê a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil na falta de disposição expressa.
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A despeito do asseverado pelo Judiciário, é importante frisar que pelo disposto no art. 736 do CPC - com redação igualmente dada pela Lei 11.382/2006 - o executado não mais precisa oferecer bens à penhora para ofertar embargos à execução: “O executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução por meio de embargos” (art. 736, CPC).
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Dentro de uma lógica jurídica, na seara do Código de Processo Civil, concebemos como justo os embargos do devedor não ensejarem a suspensão da execução. Se o devedor não precisa mais garantir o juízo para se defender, da mesma forma, a execução não deve ser suspensa no ajuizamento de embargos, compatibilizando-se a idéia de prover celeridade ao processo de execução sem prejuízo do princípio da ampla defesa garantido na Constituição Federal, com as peculiares mitigações do processo de execução.
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No âmbito da lei especial da execução fiscal, a solução para nós é diversa. O § 1º do art. 16 da Lei 6.830/80 é enfático ao afirmar que não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução. Disto, depreendemos não ser razoável a aplicação subsidiária do art. 736-A do CPC, não provendo efeito suspensivo aos embargos ajuizados.
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Ora, em sendo condição de processabilidade a garantia do juízo para o ajuizamento dos embargos, a suspensão do processo de execução não pode ser entendida como danosa à parte exeqüente, eis que possui em tese o seu crédito garantido.
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Importa denotar que concorrendo entre si aplicação subsidiária e a interpretação sistêmica de diploma especial, deve se potencializar esta última, dado que a aplicação subsidiária de dispositivo de lei geral em lei especial, trata-se de técnica legislativa que tem por intuito prover de plenitude hermética o direito, evitando-se o recurso à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito.
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Disto decorre que a aplicação subsidiária se faz necessária em momento posterior ao da interpretação da lei especial. Quando vencidas as possibilidades do aplicador buscar através de métodos de interpretação solução racional para subsunção de fato às normas especiais - sem exclusão da razoabilidade e da proporcionalidade.
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Por fim, pelo asseverado entendemos que no momento em que o reste garantido o juízo, retirar dos embargos do devedor na execução fiscal o efeito suspensivo, demonstra-se ofensivo ao princípio da ampla defesa. Mais do que isto, a aplicação subsidiária feita sem qualquer esforço interpretativo, fere à legalidade, violando, sobretudo o direito ao devido processo legal.
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Revista Jus Vigilantibus, Quinta-feira, 3 de julho de 2008

Não incide contribuição previdenciária sobre aviso prévio

Decisão da Justiça Federal de São Paulo desobriga empresa de recolher contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado.
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Acesse: http://s.conjur.com.br/dl/sentenca-cervejaria-.pdf
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Fonte: Consultor Jurídico, acesso em 29-06-2009

ISS - Sociedade de advogados

Decisão em mandado de segurança que reconhece que as sociedades de advogados devem recolher ISS através de aliquota fixa com base na quantidade de advogados e não com base no seu faturamento.

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Acesse: http://s.conjur.com.br/dl/acordao-justica-fede.pdf
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Fonte: http://www.conjur.com.br/2009-jun-27/oab-manter-reduzido-iss-escritorios-porto-alegre, acesso em 28-06-2009.

Legislação - Novo parcelamento de débitos tributários (Lei 11.941/2009)

Lei 11.941, publicada no DOU de 28.5.2009:

Altera a legislação tributária federal relativa ao parcelamento ordinário de débitos tributários; concede perdão de dívidas; dentre outras disposições.

Acesse o texto integral:

11.941, de 27.5.2009

Revista Virtual Partes, set-2004, nº 49

Advocacia, ética e cidadania

Por Emerson Souza Gomes
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A Constituição impõe ao advogado o dever de auxiliar na administração da Justiça. Desta forma, a advocacia, mais do que meio de fomento à Justiça e esteio da Cidadania, apresenta-se com instituição basilar imprescindível aos fins do Poder Judiciário: A prestação jurisdicional.
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O serviço advocatício, exercido no âmbito privado, importa em múnus público para o advogado, sendo da essência da atividade a sua função social. Neste amparo, a ética, a responsabilidade social e a participação ativa na sociedade civil organizada, são diretrizes que devem orientar a conduta do advogado, e, igualmente, servir de pressupostos para o cidadão eleger o profissional que, presumivelmente, proporcionar-lhe-á segurança jurídica bastante na defesa dos seus interesses.
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Outrossim, frente à democratização do conhecimento oportunizada pelos meios de mídia; a imposição de novas formas de relacionamento tanto no âmbito econômico, como social, resultado da constante interação dos povos e dos mercados - fenômenos estes que afetam diuturnamente os setores econômicos e o cidadão; a propriedade e o investimento em conhecimento jurídico são fatores cruciais à devida prestação dos serviços advocatícios e ao prestígio da profissão.
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Sem prejuízo, a proliferação desmedida de cursos de direito, desapegados à qualidade de ensino e a formação de um profissional consciente do seu papel na sociedade; o movimento de exclusão do advogado do processo judicial; a “clientilização” da máquina do Judiciário que, mormente, nos Tribunais Superiores, se vê congestionada pela União Federal, empresas públicas, autarquias e sociedades de economia mista; a conjuntura econômica que conspira para que o cidadão se subtraia do exercício e da defesa dos seus direitos; como também, a falta de investimento e de políticas públicas para que o Poder Judiciário seja capaz de cumprir de forma célere com a sua função institucional; tornam tarefa hercúlea o desempenho da profissão de advogado, como também, impõem o cultivo de uma consciência ética somente equiparável aos próprios fins da advocacia.
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Notadamente, constrange a advocacia e, por via direta, a sociedade civil, a tentativa de se institucionalizar a exclusão sócio-jurídica, através da inserção na sistemática legal de institutos desafetos à cultura, à democracia, à cidadania e à história, que desafiam a prodigiosa inteligência jurídica nacional, tais como, o da súmula vinculante, que sob o sofisma da celeridade, é monumento à arbitrariedade, fere sub-repticiamente a autonomia dos Estados Federados; desestimula a criação de conhecimento jurídico; menospreza a excelência de Magistrados e colabora para a “minimalização” do acesso da sociedade às salas do Judiciário.
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A despeito dessas intempéries e do fomento à descrença do cidadão para com as instituições nacionais, a advocacia sempre esteve presente nos momentos decisivos da nação brasileira e o advogado continua sendo o bastião da cidadania, devendo tratar com o devido desvelo o título a que ostenta, procedendo de forma que contribua para o prestígio da classe, atuando com independência em qualquer circunstância, prezando pela ética, pela produção de conhecimento, por conduta compatível com os princípios da moral individual, social e profissional e demais preceitos alinhados nos diplomas a que se submete.
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Ao cidadão, àquele que exerce os seus direitos não só quando a si convenientes, mas sobretudo quando oportunos à sociedade, cabe reconhecer na advocacia, o caminho para a concretização dos seus direitos, sem prejuízo de atuar colaborando com a instituição, escolhendo o profissional mais habilitado para a defesa de seus interesses, sem exclusão de denunciar eventuais irregularidades perante as subseções da Ordem dos Advogados do Brasil

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Fonte:http://www.partes.com.br/ed49/politica.asp

Microempreendedor individual

APROVADA RESOLUÇÃO SOBRE O MICROEMPREENDEDOR INDIVIDUAL
(atualização em 30/04/2009)

Em reunião de 27/04/2009, o Comitê Gestor aprovou a Resolução CGSN nº 58, que dispõe sobre o Microempreendedor Individual, no âmbito do Simples Nacional, que produzirá efeitos a partir de 1º de julho de 2009.
A resolução instituiu o SIMEI, que é o Sistema de Recolhimento em Valores Fixos Mensais dos Tributos abrangidos pelo Simples Nacional, independentemente da receita bruta auferida pelo microempreendedor individual (desde que dentro do limite de R$ 36.000,00/ano). É o sistema de pagamento em valores fixos por carnê mensal.

CONDIÇÕES PARA ENQUADRAMENTO
As condições para enquadrar-se no SIMEI são as seguintes:
- Ter auferido receita bruta no ano-calendário anterior de até R$ 36.000,00
- Para empresas novas, o limite é proporcional: R$ 3.000,00 multiplicados pelo número de meses compreendido entre a abertura e o final do exercício. Para a empresa aberta em julho, por exemplo, o limite será de R$ 18.000,00.
- Ser optante pelo Simples Nacional
- Para o empreendedor que se inscrever a partir de 01/07/2009, a opção pelo Simples Nacional será simultânea.
- Não ser titular, sócio ou administrador de outra empresa
- Não ter filiais
- Ter no máximo 1 empregado que receba até 1 Salário Mínimo (ou o salário-mínimo da categoria profissional).
- Exercer atividades que constem do Anexo Único da Resolução CGSN nº 58, de 27/04/2009. Para facilitar o entendimento, foi disponibilizada tabela de ocupações típicas para o microempreendedor individual – constante do arquivo ora anexado:


RECOLHIMENTO
O microempreendedor individual recolherá, até o dia 20 de cada mês, em valores fixos, por meio do Documento de Arrecadação do Simples Nacional – DAS:
- R$ 51,15 (11% do salário mínimo) destinados ao INSS do segurado empresário (contribuinte individual)
- (esse valor será reajustado anualmente)
- R$ 1,00 de ICMS
- R$ 5,00 de ISS
Com isso, temos os seguintes valores mensais totais (válidos para 2009):
- R$ 52,15 – para o comércio ou indústria
- R$ 56,15 – para o prestador de serviços
- R$ 57,15 – para atividade mista (comércio ou indústria e prestação de serviços)
O carnê para pagamento poderá ser impresso no aplicativo PGMEI, que estará disponível no Portal do Simples Nacional a partir de julho/2009.
O PGMEI:
a) Terá acesso livre, com ausência de qualquer código ou senha;
b) Possibilitará a emissão imediata e simultânea de todos os documentos de arrecadação (DAS) para todos os meses do ano-calendário.
- Para a empresa aberta em julho, por exemplo, será possível emitir o carnê para os meses de julho a dezembro.
OPÇÃO PELO SIMEI
A opção pela sistemática de recolhimento por valores fixos – SIMEI será efetuada:
a) Para empresas criadas a partir de 01/07/2009: juntamente com a inscrição no CNPJ, utilizando-se o processo simplificado de inscrição disponibilizado no Portal da Redesim (em fase de criação).
b) Para empresas existentes até 30/06/2009: somente a partir do ano-calendário 2010, abrindo-se a oportunidade em janeiro de cada ano, no Portal do Simples Nacional.
DESENQUADRAMENTO POR EXCESSO DE RECEITA BRUTA
Quando o empreendedor exceder a receita bruta anual de R$ 36.000,00, será desenquadrado do SIMEI. Todavia, a data de efeitos para esse desenquadramento poderá variar, conforme as seguintes situações:
a) Quando a receita bruta total for de até R$ 43.200,00 (excesso de até 20%), será desenquadrado a partir do ano-calendário subsequente ao do excesso. Nesse caso, recolherá os tributos relativos ao excesso juntamente com a competência janeiro do ano-calendário seguinte. Deverá somar o excesso às receitas obtidas em janeiro. Passará a recolher os tributos pelo regime do Simples Nacional também a partir do ano-calendário seguinte;
b) Quando a receita bruta total for maior que R$ 43.200,00 (excesso superior a 20%), será desenquadrado retroativamente ao ano-calendário do excesso. Nesse caso, terá que recolher todos os tributos relativos ao Simples Nacional desde o ano anterior, com acréscimos legais.

CONTRATAÇÃO DE EMPREGADO
O microempreendedor individual poderá contratar um único empregado que receba exclusivamente 1 (um) salário mínimo ou o piso salarial da categoria profissional. Nesse caso, ele deverá:
a) recolher, em Guia da Previdência Social – GPS, a cota patronal previdenciária de 3% juntamente com a cota do empregado de 8%, totalizando 11% sobre a remuneração;
b) preencher e entregar a GFIP – Guia de Recolhimento do FGTS – depositando a respectiva cota do empregado.

PROIBIÇÃO DE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA
O microempreendedor individual não poderá realizar cessão ou locação de mão-de-obra. Isso significa que o benefício fiscal criado pela LC 128/2008 é destinado ao empreendedor, e não à empresa que o contrata.
Significa, também, que a criação do SIMEI não tem a finalidade de fragilizar as relações de trabalho, não devendo o instituto ser utilizado por empresas para a transformação em microempreendedor individual de pessoas físicas que lhes prestam serviços.
Ocorre a cessão de mão-de-obra quando os serviços:
a) CONSTITUAM necessidade contínua da contratante, ligados ou não à sua atividade-fim; e
b) Sejam executados nas dependências da contratante ou de terceiros por ela indicados.
Com isso, o microempreendedor individual pode prestar serviços a pessoa jurídica, desde que:
c) Os serviços NÃO constituam necessidade contínua da contratante, ligados ou não à sua atividade-fim; ou
d) Os serviços CONSTITUAM necessidade contínua da contratante, ligados ou não à sua atividade-fim, MAS sejam executados nas dependências do microempreendedor individual.
Exemplos:
a. Uma fábrica de bolas de futebol poderá contratar microempreendedor individual para facção parcial, desde que os serviços sejam executados nas dependências do MEI.
b. Caso a mesma fábrica necessite de um cozinheiro para seu refeitório, não poderá contratar MEI, haja vista que a necessidade é permanente e executada nas dependências da contratante.
c. A mesma empresa poderá contratar MEI, também, para lavar os tapetes da recepção da fábrica, desde que tal atividade seja eventual e não periódica.
O microempreendedor individual que exercer as atividades de hidráulica, eletricidade, pintura, alvenaria, carpintaria e manutenção ou reparo de veículos pode efetuar cessão de mão-de-obra. Nesse caso, a empresa contratante deverá considerá-lo como autônomo – contribuinte individual, devendo recolher a cota patronal previdenciária de 20% juntamente com a cota previdenciária do segurado (11%), além de inserir as informações na GFIP. Essas obrigações subsistem mesmo que a contratação ocorra por empreitada.


OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS

DOCUMENTOS FISCAIS
O microempreendedor individual está dispensado da emissão de documentos fiscais nas operações e serviços para o consumidor final pessoa física.
Está obrigado a preencher apenas um resumo mensal de vendas/receitas (modelo anexado).
Deverá juntar a esse resumo os documentos fiscais que comprovem as aquisições de mercadorias e serviços tomados.
Será obrigatória a emissão de documento fiscal nas operações com mercadorias e nas prestações de serviços realizadas pelo empreendedor individual para destinatário cadastrado no CNPJ.

DECLARAÇÃO ANUAL

O microempreendedor individual deverá prestar informações anualmente de forma extremamente simplificada.
Informará, até 31 de janeiro de cada ano, tão-somente:
- a receita bruta total auferida relativa ao ano-calendário anterior;
- a receita bruta total auferida relativa ao ano-calendário anterior, referente às atividades sujeitas ao ICMS;
- se contratou empregado.


SECRETARIA-EXECUTIVA DO COMITÊ GESTOR DO SIMPLES NACIONAL

Fonte:http://www8.receita.fazenda.gov.br/SimplesNacional/, acesso em 20-06-2009

Novidade no registro de empresas

Novidade no registro de empresas em Santa Catarina. O texto foi extraído do site da JUCESC:

"PROJETO REGIN

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Preocupados com a realidade das empresas brasileiras, a Junta Comercial do Estado de Santa Catarina e o Governo Estadual lançam um projeto pioneiro no país: o Projeto REGIN, visando desburocratizar o processo de abertura e fechamento de empresas, modernizando os serviços oferecidos pela Junta.
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Esses serviços vão estar integrados à Secretaria do Estado de Desenvolvimento Econômico e Sustentável, Receita Federal e Prefeituras, garantindo, assim, agilidade, segurança e comodidade aos empresários catarinenses.O Que é o Projeto REGIN???
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A Junta Comercial do Estado de Santa Catarina – JUCESC – implantou em 25 de janeiro de 2006 na cidade catarinense de Jaraguá do Sul o Projeto Registro Mercantil Integrado – REGIN - , que vem sendo desenvolvido desde 2003 e traz ao empresário catarinense a agilidade na hora de constituir sua empresa.
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Ao sair da JUCESC o empresário terá além do seu ato registrado na Junta Comercial, o CNPJ, a Inscrição Estadual, o protocolo do Alvará de Funcionamento junto à Prefeitura Municipal, da vistoria no Corpo de Bombeiros e do Alvará Sanitário na Vigilância Sanitária. Com este Projeto a JUCESC visa eliminar a burocracia que impede o desenvolvimento e o crescimento empresarial reduzindo o prazo de abertura de empresas para 48 horas, já que hoje no Brasil um candidato a empresário leva em média 152 dias tentando abrir seu negócio. Esta inovação foi possível mediante convênios com a Receita Federal, Fazenda Estadual, Prefeituras Municipais, Vigilância Sanitária, Corpo de Bombeiros promovendo um sistema integrado via Internet.
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ATENÇÃO:O Sistema Integrado de Registro Empresarial (JUCESC + Órgãos Integrados) está disponível inicialmente apenas para os municípios de Palhoça, Jaraguá do Sul, Guaramirim e Navegantes, sendo que os demais municípios do Estado de Santa Catarina serão integrados mediante convênio"."

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Fonte: http://www.jucesc.sc.gov.br/index.pfm?codpagina=00020, acesso em 20-06-2009

O devedor é um consumidor

Conforme súmula do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o consumidor que for inscrito indevidamente em algum banco de dados de proteção ao crédito pode não ter mais direito à indenização por danos morais.

Uma “súmula” reflete a consolidação do entendimento de um Tribunal sobre determinada controvérsia, e tem por base decisões tomadas anteriormente em casos análogos. Os Tribunais ou juízes podem ou não aplicar a súmula, já que a mesma não possui força de lei.

A súmula 385 do STJ publicada em 08-06-2009 estabelece que “da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento”.

Por exemplo, caso o consumidor já tenha o seu nome inscrito no SERASA por uma dívida com um banco e seja incluído indevidamente por uma empresa de telefonia, terá direito a exclusão do registro indevido, porém, não terá direito à indenização por dano moral.

É bastante comum consumidores terem seus nomes inscritos erroneamente, como também é comum, o ajuizamento de ações postulando a indenização pelo dano moral. O próprio STJ entende que a mera inclusão errônea já acarreta o direito à indenização. Agora, porém, para que o consumidor tenha direito a qualquer valor, deverá ter o seu nome limpo.

De certa forma a súmula conflita com os princípios do Código de Defesa do Consumidor (CDC), que asseguram ampla proteção a qualquer cliente de organismo econômico – devedor ou não. Ao mesmo tempo, sabe-se que o consumo é essencial à higidez da economia e que mesmo os devedores são consumidores. Assim, o trato desigual mesmo que justificável poderá abrir margem para excessos ou abusos na cobrança de dívidas.

De outro lado é bom frisar que a Constituição assegura o direito à reparação por dano moral. Pode-se assim questionar-se a constitucionalidade da súmula 385, pois afasta a aplicação de um direito fundamental previsto como cláusula pétrea, que são aquelas que não podem ser modificadas nem mesmo por uma emenda constitucional, muito menos ainda por uma súmula de Tribunal.

Assim, para as empresas cabem ainda os mesmos cuidados no registro de dívidas em bancos de dados de caráter restritivo ao crédito, protestos em cartórios e demais atos que possam gerar publicidade afinal: Se pelo CDC o devedor deixa (um pouco) de ser visto como um consumidor, para a Constituição, não: O devedor é um consumidor!

Verdades e mentiras sobre a Reforma Política

Para quem quer ter uma noção do que é "Reforma Politica" e da sua importância, a Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) disponibiliza em seu site uma cartilha bastante elucidativa sobre tema. Tomei a liberdade de inserir a introdução no blog e ao final o link para acesso ao material. Vale a pena a leitura.

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"Verdades e Mentiras

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A Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) dirige esta cartilha às pessoas de boa-fé, como você. Pessoas que observam a política com atenção e interesse. E que, às vezes, ficam indignadas ao ler ou ouvir notícias sobre o dia-a-dia do país. Respeitamos seu direito de crítica, mas acreditamos que você o exercerá com mais responsabilidade se tiver mais informações a respeito dos partidos, dos políticos e da reforma política que está em discussão no Congresso Nacional. Nosso desejo é que você separe, sem confundir, causas e efeitos, verdades e mentiras. Assim, você poderá participar do debate com isenção, segurança e honestidade. E, não menos importante, poderá falar sobre o assunto em seu bairro, com sua comunidade. Contribua para o fortalecimento da democracia fazendo parte dessa discussão.

Reforma Política:
"Conhecendo, você pode ser o juiz dessa questão".

Rodrigo Tolentino de Carvalho Collaço*
*Juiz, Presidente da Associação dos Magistrados Brasileiros- AMB"

Cartilha Reforma Política AMB

Fonte: Site da Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) , acesso em 13.06.2009

Jornal A Notícia, 06-05-2009

Davi , Golias e o Código, por Emerson Souza Gomes*
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Com o Código Ambiental catarinense, novamente assistimos a uma queda-de-braço entre União e Estado. De um lado, a União dizendo que o Estado exorbitou de sua competência legislativa. De outro, o Estado afirmando ter agido dentro do que a constituição lhe permite. O sistema federativo, como formatado na Constituição, concentra nas mãos da União a maior parte das competências legislativas, restando pouco espaço para os Estados. Se os Estados tentam inovar, incorrem em inconstitucionalidades.

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O que se deve ter presente neste novo embate de Davi e Golias é que o sistema federativo brasileiro é viciado. Ao contrário de outras federações que nasceram de uma verdadeira união de Estados soberanos, a federação brasileira tenta repartir o poder que sempre foi centralizado, desde o tempo da colônia, passando pelo Império, república velha, regime militar, nova república e pasmem, no governo civil estabelecido a partir de 1988. A história ainda nos conta que qualquer movimento contrário ao centralismo sempre foi desarticulado na base da corrupção ou da lambada.

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Quando se fala de centralismo quer-se dizer que tudo o que é importante para os estados cabe à União dar a última palavra. Quais as consequências deste centralismo político?

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Educação de qualidade, segurança pública, previdência digna e a concretização de um sem número de direitos é muito mais consequência do que causa. Consequência da boa política, daquela que provém do debate de ideias e não da “política de gabinetes”. Boa política implica em cidadania e esta, em fazer o cidadão dar importância àquilo que está embaixo dos pés. O centralismo contribui para a alienação. Faz com que se dê importância ao nacional e despreze-se as coisas da cidade e do Estado.

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Vamos acabar com a mata ciliar? Não é isto. Sugiro dar a devida atenção ao comentário de LHS com relação a uma suposta declaração do ministro Carlos Minc, sobre as consequências para quem não cumprir o previsto no Código Florestal. Na suposta declaração do ministro, quem não cumprir o Código vai para cadeia. Para o governador, em síntese: isto é coisa da ditadura.

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*Advogado, especialista em direito empresarial

Jornal A Notícia, Joinville (SC), 06 de maio de 2.009, nº395

PressFloripa, 10-06-2009

Proprietário de Joinville recebe R$ 4 mil por danos morais

Advogado do escritório Pugliese e Gomes orienta que contribuintes recorram das taxas por terreno de marinha.

O empresário Albano Scottini, de Joinville, é mais um dos moradores que se incomoda com as cobranças por ocupar terreno de marinha. E a indignação foi tanta, que no último mês ele ganhou indenização no valor de R$ 4 mil pelos danos morais que sofreu em consequência da abertura de processo contra à União Federal. A ação representada pelo advogado Emerson Gomes, do escritório Pugliese e Gomes, foi julgada em primeira instância em Joinville e pode ser uma saída para muitos contribuintes.“Praticamente todos os casos de Terras de Marinha não são comprovados e as taxas de ocupação não procedem”, afirma Emerson. O advogado diz que a situação de Albano é muito comum e as pessoas têm direito de recorrer também ao se sentirem lesadas na sua moral. O primeiro processo movido há cinco anos pelo joinvillense já foi julgado em duas instâncias com sucesso. Albano contesta na Justiça a cobrança do terreno onde mora, considerado de marinha. Mesmo contando com liminar em primeira instância da Justiça para não pagar as cobranças até que a ação tivesse um fim, o proprietário sofreu com o nome sujo no mercado, teve restrições ao crédito e passou pela malha fina da Receita Federal. “Além de ser cobrado injustamente, tive que aguentar as consequências do não pagamento”, avalia Albano.Conforme a liminar, Albano tinha garantia de que as cobranças seriam interrompidas, no entanto, teve a sua restituição do Imposto de Renda bloqueada por conta de débitos relativos a foros do imóvel. O joinvillense também entrou para a lista do (Cadin Cadastro Informativo dos Créditos não quitados de Órgãos e Entidades Federais), e por isso, decidiu mover o processo por danos morais contra a União Federal. A indenização de R$ 4 mil fixada é considerada irrisória por Albano e ele aguarda a apreciação de recurso que a União poderá interpor para recorrer da sentença.Fonte: Pugliese e Gomes

http://www.pressfloripa.com.br/noticias_leitor.php?not_id=1172

Revista Jus Vigilantibus, 11-05-2009

Pesca artesanal: porque e como preservá-la?!
por Emerson Souza Gomes

O Brasil é um dos países com maior potencial pesqueiro a ser explorado. Conforme dados do governo federal o país participa apenas com 0,03% do mercado mundial de pescado. Apesar disto, a produção proveniente da pesca artesanal no máximo pode ser feita por estimativas, não existindo um controle efetivo de quanto é produzido pelo pescador artesanal.
Certo, porém, é que a pesca artesanal sempre existiu no Brasil. A ocupação do território nacional se deu do além-mar em direção ao interior. Isto faz com que se presuma que a pesca artesanal sempre tenha sido praticada na costa brasileira. A importância da pesca artesanal não se resume apenas a preservar uma atividade econômica, mas preservar uma parcela da história e da cultura de cada localidade, região, ou estado brasileiro.
Nos dias de hoje qualquer atividade extrativista está submetida a restrições ambientais. A pesca artesanal, por ser uma atividade onde o homem retira da natureza o seu sustento, segue o mesmo rumo. O pescador artesanal, porém, sempre esteve integrado com a natureza. O objetivo da pesca artesanal nunca foi o lucro, como acontece em qualquer atividade industrial. Por sinal, a história do homem nos conta que a atividade industrial é a causa principal da degradação do meio ambiente.
A vida sempre modesta dos pescadores artesanais, que pescam para viver e não para enriquecer, demonstra que se um pescador artesanal comete uma infração ambiental, ou não tinha o completo conhecimento da lei, ou o fez por necessidade. Ora, esta “necessidade” não pode existir. Se o Estado quer e todos nós devemos preservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado, é importante dar condições para que as pessoas que dependam diretamente do uso do meio ambiente, possam sobreviver sem privações.
Nesta idéia o pescador artesanal tem direito a que sejam levadas a efeito políticas públicas adequadas a sua realidade. O pescador artesanal não precisa de favores de qualquer governo, mas daquilo que é seu!
De outro lado, apesar da pesca ser uma atividade dependente de ações do governo federal, é imprescindível a atuação dos governos municipais e estaduais, pois estes estão próximos da realidade de cada região ou município, podendo contribuir para que a pesca artesanal não seja vista amanhã como algo do passado, como poderá acontecer com o “arrastão da tainha”, realizado nas praias de Santa Catarina, que além de representar uma pesca solidária, faz parte da cultura da região, é divertida e, sobretudo, possui potencial turístico.

Revista Jus Vigilantibus, Segunda-feira, 11 de maio de 2009

Revista Jus Vigilantibus, 07-06-2009

Sociedade Limitada: crítica ao regime jurídico a à supletividade do Art. 1.053 do Código Civil

por Emerson Souza Gomes, sócio da Pugliese e Gomes Advocacia, especialista em direito empresarial

http://jusvi.com/artigos/40321

Revista Jus Vigilantibus, Domingo, 7 de junho de 2009

Qualidade na advocacia

Quero fazer referência ao site “Gestão.Adv.br – Gestão, Tecnologia e Qualidade” (htt://www.gestao.adv.br/consultoria.html) da equipe do advogado Gustavo Rocha, colega que tive o prazer de conhecer quando cursei a especialização em direito empresarial na Universidade do Vale do Itajaí.
Em tempos onde a advocacia passa por transformações abruptas, o site oferece várias oportunidades para os escritórios buscarem um diferencial de mercado, investindo em "Gestão, Tecnologia e Qualidade", como bem frisa o nome do site. Vale a pena conhecer.

Jornal do Commércio, 08-06-2009

Meio ambiente, propriedade ou bom senso?

por Emerson Souza Gomes, advogado sócio da Pugliese e Gomes Advocacia

O direito de propriedade é qualificado como um desdobramento do direito de liberdade. Em rápida síntese, o proprietário tem o direito de exercer livremente os poderes inerentes à propriedade, ou seja, usar, dispor, fruir e reivindicar a propriedade de quem quer que a tenha injustamente. Por este motivo o direito de propriedade é uma expressão da liberdade. Não se trata, porém, de um direito absoluto. A propriedade deve atender a uma função social, sendo que o exercício de quaisquer de seus poderes não pode vir a prejudicar a sociedade.

De outra parte o meio ambiente ecologicamente equilibrado é um direito e preservá-lo, um dever de todos. Se o direito de propriedade é afinado com a liberdade, o meio ambiente tem amparo num dever de fraternidade. Não numa fraternidade vista sob o enfoque religioso-dogmático, mas numa fraternidade social. Todos compartilham um mesmo espaço e este espaço todos devem preservar, pois que em sede de meio ambiente, todos estão muito próximos.

Na teoria a convivência destes dois direitos (propriedade e meio ambiente) é relativamente pacífica. Na prática, no entanto, é de dificílima compatibilização, sobretudo pelo fato de que a preocupação com o meio ambiente tem sido potencializada nas últimas décadas e com razão. As alterações climáticas, a possível extinção de espécies animais e vegetais, a destruição da camada de ozônio, dentre outras, fez e faz com que os poderes públicos tomem atitudes drásticas. Entretanto, não existe (repito) direito absoluto. O direito de propriedade nem sempre deve ceder, apesar de que tal afirmação possa aparentar para ambientalistas uma excrescência. Mais importante do que propriedade e o meio ambiente é o ser humano e, principalmente, a sua dignidade. Assim, medidas imediatistas ou revolucionárias para solução de problemas ambientais, são quase sempre traumáticas, revelam uma atitude arbitrária do estado para com o cidadão e principalmente tiram o foco político dos grandes algozes do meio ambiente: a atividade industrial, a cultura do consumismo e a falta de educação ambiental.
Por fim, vale lembrar que a solução de uma lide que tenha de um lado a propriedade e de outro o meio ambiente, mais requer a razão e a proporcionalidade do que a lei escrita no papel. O conflito aparente entre os direitos de propriedade e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, não tem - via de regra - um solução escrita na lei ou em resoluções: É algo que tem a sua solução, por estranho que soe, no bom senso, na sensatez... Assim, entre meio ambiente e propriedade, a opção deve ser única: O bom senso!

COAD, junho de 2009

Competindo com boa-fé

Emerson Souza Gomes Advogado em Joinville/SC - Sócio da Pugliese e Gomes Advocacia - Especialista em Direito Empresarial

Pelo Código de Defesa do Consumidor tanto empresas como clientes estão obrigados a agir com boa-fé nas suas relações contratuais. Trata-se a boa-fé de um princípio que impõe aos contratantes deveres que nem sempre estão expressos nas cláusulas do contrato, mas que são exigíveis como se tivessem sido escritos em letras garrafais.

Um contrato é um conjunto de informações sendo que hoje nem sempre estas informações estão no papel. Muitos contratos são firmados pela internet, onde o cliente somente tem acesso às suas cláusulas antes do click do mouse. Outros, são firmados em terminais eletrônicos de agências bancárias ou de shoppings center's, e o cliente toma apenas conhecimento da possibilidade de ter acesso às cláusulas contratuais. Ainda, há contratos que são realizados por telefone nos quais o atendimento (a contratação) é realizado boa parte por uma gravação de voz acionada pelos números do aparelho.

Nas relações de consumo o contrato vem se "desmaterializando". Quero dizer: o contrato está saindo da folha de papel. Apesar do CDC impor como direito do consumidor o conhecimento prévio das cláusulas contratuais, isto não significa que necessariamente o cliente tenha de lê-las. Significa que o consumidor deve ter a oportunidade de lê-las.

"A "desmaterialização do contrato" faz com que as cláusulas contratuais escritas e ordenadas passem a perder a sua importância frente a outros deveres contratuais que são decisivos, inclusive, decisivos para considerar válida qualquer cláusula inserida em um contrato. Estes deveres decorrem da obrigação dos contratantes de atuarem com boa-fé ao longo da relação contratual".

Apesar da boa-fé ser uma obrigação de ambos os contratantes, a empresa tem potencializada esta obrigação frente ao cliente-consumidor, já que é ela que impõe os termos do contrato, que traça as bases negociais, e é a profissional na relação de consumo. O cliente - como o CDC conceitua - é o destinatário final do produto ou do serviço e procura o fornecedor - em síntese - por uma satisfação pessoal. Não se trata o contrato de consumo essencialmente de um negócio: Para a empresa é um negócio, para o cliente, uma necessidade frente às demandas que a vida moderna impõe, como o telefone celular, o GPS do automóvel, uma viagem de férias, a decoração do apartamento etc.Razão que faz com que o contrato em si - aquele da folha de papel - perca cada vez mais a sua importância para o cliente-consumidor, pois este contrata por necessidade e não quer discutir cláusulas contratuais.

"Entre a empresa e o cliente é indispensável que seja cultivada uma forma de pensar e de atuar comum e esperada. A boa-fé é isto: uma forma de pensar e de atuar "comum e esperada". A empresa age com boa-fé quando cumpre seus deveres de bem informar e de cooperar com o cliente. Além disso, a empresa deve cuidar para que o cliente não seja onerado sem necessidade ou sofra quaisquer prejuízos por conta do contrato de consumo. Este é o procedimento comum e esperado não só pelo cliente, mas pelo mercado consumidor."

A empresa deve ser proativa, deve ir ao encontro das necessidades do cliente e isto começa já na fase pré-contratual. Se a empresa está oferecendo o produto através de quaisquer ferramentas de marketing ou é o cliente que se dirigiu ao estabelecimento empresarial para adquiri-lo, pouco importa. O "dever de bem informar" que decorre da boa-fé, exige, por exemplo, que os atendentes estejam qualificados, que entendam do produto, das suas peculiaridades, da sua utilidade, saibam qual o perfil do cliente foco do produto. Todo produto ou serviço deve ser abordado na sua dimensão de qualidade, pois que no fundo qualquer cliente de qualquer empresa não quer adquirir o "produto ou serviço econômico": Quer adquirir "qualidade". "Qualidade" que lhe proporciona "satisfação".

"A empresa quer demanda, o cliente quer satisfação, mas todos os dois querem: Qualidade".

A empresa que ofertar produtos com qualidade e para isto investe no processo produtivo, em tecnologia, em recursos materiais, humanos etc... O cliente, ao seu turno, quer adquirir produtos com qualidade e para isto se vale do mercado, porque no mercado está o padrão de qualidade dos produtos e serviços. A empresa busca estabelecer o perfil do cliente. O cliente, o perfil do produto ou do serviço. Neste flerte, cliente e empresa se encontram no mercado, sendo que o cliente confia que a empresa que escolheu oferta produtos com o padrão de qualidade estabelecido pelo mercado. Ora, se falo em "confiança", falo em boa-fé. O cliente confia na empresa (o consumidor no fornecedor). Uma confiança de que a empresa vai lhe vender um produto ou um serviço que tenha o padrão de qualidade estabelecido no mercado, sobretudo, pelo fato de que os produtos ou serviços muito se assemelham na concorrência.

"O cliente confia na empresa no sentido de que está adquirindo um produto ou um serviço de qualidade, o que faz com que a empresa não possa quebrar esta confiança, isto é, a empresa deve agir com boa-fé e ofertar no mercado produtos ou serviços que tenham qualidade. Boa-fé é qualidade. Qualidade é boa-fé".

Atender bem o cliente é um diferencial de competitividade. O atendimento cortês sempre será esperado, no entanto, o atendimento que faz o diferencial é o que informa. A empresa que atende com informações e não só com gentilezas está sempre um passo à frente (ou não está um passo atrás). Se vivemos na era da informação, onde o "novo" transformou-se em algo banal e os dados em um cabo de rede correm muito além de metros por segundo ao quadrado, as informações que o cliente tem sobre o produto ou o serviço nunca serão todas aquelas que o fornecedor (a empresa, o vendedor) tem acesso. Quando a empresa atua com foco em um segmento específico de mercado acaba desenvolvendo no seu produto ou serviço, informações que são importantes para o seu cliente-foco. A empresa que atua com foco conhece o seu produto e conhece o seu cliente e o cliente passa a estar no seu produto (input). As suas informações estão nele gravadas posto que se o cliente é foco o produto é feito sob medida. Assim, a venda (output) nada mais é do que falar do cliente e sugerir novos níveis de satisfação para o cliente. São inputs e outputs, entradas e saídas de informações que vão além de sorrisos, tapetes e cafezinhos de recepção.

O dever de bem informar se torna um dever de estar informado, principalmente quanto ao seu cliente. O cliente espera que a empresa o conheça. A empresa deve estar bem informada para bem informar: Isto é boa-fé. Isto é qualidade!

O cliente tem o padrão de qualidade do mercado e algumas informações sobre o produto ou o serviço da empresa que escolheu na concorrência. Às vezes, tem muito mais informações da empresa do que do próprio produto ou serviço. Como estes são muito parecidos, acaba o cliente buscando o diferencial no histórico da empresa, dos seus sócios, no seu balanço social, no poder de empatia que o marketing produziu etc... Assim, quem vai atender, tem que ter informações. É o seu dever jurídico e econômico. Se o dever econômico não é cumprido, não gera faturamento. Se o dever jurídico não for cumprido, gera prejuízo. Pelo principio da boa-fé não existe mais a figura do dolus bonus, isto é, da empresa se calar quanto a determinado aspecto do produto, que se o cliente tiver conhecimento fará com que decida por não adquiri-lo.

O cliente não pode ser surpreendido, pelo menos, com péssimas surpresas. Há um dever de transparência entre as partes na relação de consumo. Isto tem haver com informação: A empresa mostra o que é o que o produto ou o serviço são. Transparência é informar e informar é agir com boa-fé.

Agir com boa-fé não significa não estar agindo de má-fé. O agir de boa-fé é objetivo. Como já frisado, é uma forma de pensar e de atuar comuns dentro do mercado e com base num organismo empresarial médio ou do consumidor ordinário. Não se exige mais nem menos do que o proceder médio, daquilo que geralmente é observado nas relações de consumo. É claro, as violações dos direitos dos consumidores fazem parte do cotidiano, infelizmente. Sobretudo, por conta do oligopólio exercido por grupos de organismos empresariais em determinados setores da economia. Isto faz com que nestes setores o procedimento médio seja aquilo que "deve ser", não aquilo que "é" e aí os clientes-consumidores dependem muito da proteção do CDC e dos órgãos de defesa como procon's, promotorias e juizados especiais. Agir com boa-fé é colaborar com o cliente, estar ao seu lado, é um dever de lealdade. A empresa colabora com o cliente quando obtém dele informações - novamente a informação - e oferta produtos e serviços adequados ao consumo. Para O CDC produto ou serviço adequado é aquele que tem padrão de qualidade, padrão de segurança, padrão de durabilidade e padrão de desempenho. A adequabilidade para o mercado consumidor é qualidade e qualidade para o mercado é satisfação.

Colaborar com o cliente e auxiliá-lo na busca pela satisfação através de informações que a empresa fornece a respeito de produtos e serviços feitos para o cliente e a partir do cliente. É a propaganda ética, não a enganosa. É assessoria na escolha do produto e não a prática da "empurrometria". É o pós-venda e não só a mala-direta promocional. É a prática do relacionamento comercial e não do ato de venda. Colaborar é estar ao lado. A empresa é uma colaboradora do cliente. Quer lhe proporcionar satisfação fornecendo-lhe qualidade.

ADV ONLINE JUN/09

Consultor Jurídico, 04-10-2008

Constituição não pode ser vista como entrave ao desenvolvimento

Emerson, Souza Gomes, advogado, especialista em direito empresarial e sócio do escritório Pugliese e Gomes Advocacia

No dia 5 de outubro a Constituição Federal completará vinte anos de vigência. Data emblemática para a sociedade brasileira que poderá avaliar o regime democrático pós-período ditatorial. Sendo coloquial, pode-se dizer que é o momento de tirarmos a prova dos vinte: “Vinte anos de ditadura, vinte anos de democracia”.
A despeito das críticas endereçadas ao longo dos anos, a Constituição brasileira é ousada e pujante. Trata-se de uma “carta transformadora”, de um verdadeiro plano de política de estado, digno de encômios, que anseia ser eternizado como meio hábil para as transformações postuladas pela sociedade, sobretudo, resgatando a dívida ético-social acumulada no tempo pelo estado brasileiro.
É certo que o número de emendas constitucionais levadas a efeito conspira para que uma segunda opinião — com relativa autoridade — seja veiculada. Todavia, as emendas constitucionais mais refletem a “desideologização” do Congresso Nacional e a conseqüente fuga de legitimidade do mandato político, do que o fracasso da Carta Constitucional que, a duras penas, no seu teor salvaguarda princípios e direitos essenciais para disseminar a quintessência da cidadania e conseqüentemente, imprescindíveis para a construção de uma civilização brasileira.
De outra parte, não se pode negar que o conteúdo constitucional em muito jaz em potencial na folha de papel. A democracia e os direitos humanos ainda não encontram na lei do dia-a-dia e do cotidiano, semelhança razoável com o que prevê o texto constitucional. A democracia não se exaure no direito ao voto e o trato digno do cidadão pelo Estado é uma forma de humanizar o direito. Aliás, muitos dos direitos humanos se encontram gravados na Constituição na forma de direitos fundamentais (libertários, igualitários e fraternos) e devem ser arrostados não como o “escudo do crime”, mas como a “hasta da cidadania”. Outrossim, as benesses que o salário mínimo busca contemplar ou a declaração de que o mercado é um patrimônio nacional, são exemplos típicos de uma Constituição excelente, mas que requer ser implementada.
Não se reputa, assim, abalizado e coerente reescrevermos a Constituição ou a denunciarmos como entrave ao desenvolvimento do país, muito menos ainda, ao desenvolvimento econômico. Propalar tal idéia significa colocar em risco a noção central de respeito à dignidade e uma gama de direitos conquistados.
Assim, conclui-se já de soslaio que não precisamos de uma nova Constituição, mas, de vontade política para levar a frente reformas em sede constitucional e infraconstitucional. Vontade política, sobretudo, aliada a idéia de que as reformas são temas suprapartidários e que por tal motivo, não podem ser objeto de perde-e-ganha dentro do Congresso, sob pena de termos decano, daqui a vinte anos, o mesmo discurso: Reformas, precisamos de reformas!
No jogo do perde-e-ganha temos exemplos presentes como o da reforma tributária que não sai do papel, mas que para perplexidade e louvor da demagogia política, resolveu-se discutir a CPMF no cenário tributário, esta, talvez a última exação fiscal que deveria ser repensada.
No campo do Direito do Trabalho, enquanto lobbys tramam nos bastidores do Poder Legislativo eliminar verbas do trabalhador como o 13º salário, fica esquecida a noção de que o empregado da empresa é o consumidor do mercado e que qualquer extravagância no âmbito dos direitos sociais, impacta diretamente e de imediato o consumo, refletindo na atividade da micro e da pequena empresa. A supressão de direitos trabalhistas somente aquinhoa oligopólios e organismos econômicos de grande porte, muitos deles, transnacionais.
No campo das reformas, é necessário denotar, que a desoneração ideal do setor produtivo, sem sacrifícios para a sociedade, não deve se dar colocando a empresa entre o direito do trabalhador e a virulência tributária. O principal algoz da economia é o estado brasileiro e para isto é necessário levar a frente uma conducente reforma administrativa, medindo de fato o tamanha do estado. Medir o estado, ao seu turno, não é mensurar o número de servidores públicos, principalmente porque nos pequenos municípios, as prefeituras e órgãos públicos distribuem direitos, sendo imprescindíveis para a economia. A reforma administrativa ideal será aquela que compatibilizará a carga tributária com a qualidade dos serviços públicos prestados.
Ainda, reforma administrativa só se dá com reforma política eis que a sistemática hoje vigente conspira para que o cidadão seja arremessado num verdadeiro “delírio de orate”. Por outro lado, há a necessidade da valorização política das regiões mais desenvolvidas economicamente, repensando-se a representação no Senado Federal e na Câmara dos Deputados. Sem uma representação igualitária das regiões não há possibilidade de uma discussão honesta de como devem ser atacadas as causas das desigualdades sociais, tendo-se como prejuízo a continuidade de políticas paliativas, que combatem efeitos e que eternizam o coronelismo e o curral eleitoral.
Por fim, devemos comemorar vinte anos de Constituição, mais do que um ato de protesto será um ato de resistência, pois se a Constituição antes detinha a alcunha de Carta Cidadã, hoje, merece um outro cognato, talvez o de “Carta da Vontade”, “do homem brasileiro de boa vontade”, “de boa vontade política”, mas surgiria a interrogação: Onde eles estão?!

Consultor Jurídico, 29-03-2004

Bancário em cargo de confiança não é sujeito à jornada de seis horas

Emerson Souza Gomes, advogado, especialista em direito empresarial, sócio do escritório Pugliese e Gomes Advocacia

A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) assegura jornada diária de seis horas para os bancários, excetuando aqueles que porventura exerçam funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenham outros cargos de confiança. Isto, desde que o valor da gratificação não seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo.
Desta forma, são duas as condições para que o bancário que labore além da sexta hora não tenha direito ao pagamento das sétima e oitava horas acrescidas do adicional de jornada extraordinária: que se configure o exercício de uma função de confiança e que a contraprestação econômica não seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo, condições estas, cumulativas.
Não basta a simples nomenclatura do cargo para que se configure a função. É necessário que reste provado de forma inequívoca um nível diferenciado de fidúcia, uma confiança especial, do banco para com o funcionário.
Outrossim, o fato do empregado exercer função altamente técnica, que se demonstre imprescindível às atividades da empresa, ou que tenha acesso a informações administrativas, também não configura a fidúcia especial do cargo de confiança.
Não se deve exigir, entretanto, que o bancário esteja investido em amplos e gerais poderes de gestão, ao passo de decidir sobre interesses fundamentais do empregador, sendo bastante que possua uma posição de destaque na unidade em que atua.
Tal posição se revela no desempenho de tarefas de fiscalização, coordenação e direção sobre o trabalho de outros empregados, com a responsabilidade efetiva pela administração da agência bancária, revelando a fidúcia especial depositada no empregado.
O gerente bancário que se molda aos auspícios da lei é a autoridade máxima da agência ou da unidade bancária, investido em amplos poderes de gestão e representação. Poderes estes que não têm o condão de alterar à política da instituição financeira.
É aquele que não possui fiscalização imediata de outro empregado e que se reporta diretamente ao gerente regional da instituição.
Saliente-se que os referidos empregados são excluídos da jornada especial de seis horas, não fazendo jus as sétima e oitava horas como extras. Porém, conforme o Tribunal Superior do Trabalho (TST), às horas suplementares, excedentes da oitava, farão jus, exceto quando investidos de mandato, em forma legal, tenham encargos de gestão e usufruam padrão salarial que os diferenciem dos demais empregados.
Ainda excetua-se da jornada especial o bancário investido nas funções de tesoureiro que, apesar de não possuir poderes de mando, a confiança depositada se demonstra sobremaneira bastante a excluí-lo da tutela especial, visto ser o encarregado pelo repasse e guarda dos haveres que circulam no estabelecimento.
Destarte, consoante o enunciado 237 do TST, para estes bancários, o exercício da função de tesoureiro aliado ao pagamento da gratificação não inferior a 1/3 do salário do cargo efetivo impedem o direito ao pagamento da sétima e oitava horas como extras.
De todo o exposto, conclui-se que os bancários que cumprem jornada de oito horas, mesmo que remunerados com gratificação, porém, cujo cargo não configure função de confiança, terão por direito haver da instituição financeira as horas excedentes à sexta, adicionadas do percentual de cinqüenta por cento.
Por fim, vale notar que conforme a orientação jurisprudencial n° 15 TST, o bancário que recebe gratificação de função superior a 1/3 e inferior ao valor constante de norma coletiva, não tem direito de haver as sétimas e oitavas horas, e sim, à diferença não paga do adicional.

Fonte: http://www.conjur.com.br/2004-mar-29/cargo_confianca_nao_sujeito_jornada_seis_horas

Jus Navigandi, 11-03-2004

O Código Civil e a eficácia do termo de quitação nas comissões de conciliação prévia

Por Emerson Souza Gomes, advogado, especialista em direito empresarial, sócio do escritório Pugliese e Gomes Advocacia.

É contundente a questão da quitação geral do contrato de trabalho, concebida no parágrafo único do artigo 625-E. Nele prescreve o legislador que o termo de conciliação lavrado perante as Comissões tem natureza jurídica de título executivo extrajudicial guardando em si eficácia liberatória geral, exceto quanto às parcelas expressamente ressalvadas.
Em tese, os litígios resolvidos perante as CCP’s, como também os acordos homologados no Ministério do Trabalho ou Sindicatos, ainda que sem ressalvas, não poderiam consubstanciar fato impeditivo à postulação de direitos do empregado, sendo facultado a este interpor a qualquer tempo a devida reclamatória na Justiça do Trabalho, diante da força do inciso XXXV do artigo 5º da Constituição, que tutela a inafastabilidade da jurisdição.
Sem prejuízo, no entanto, é sobremaneira oportuno apreciar o regramento sob o enfoque da doutrina civilista, para que se possa vislumbrar imediatamente a imperfeição da letra esculpida pelo legislador no parágrafo em voga.
De início, ressalte-se que os termos "conciliação" e "transação" não guardam sequer aparência. Se por um lado a "transação" compreende concessões recíprocas das partes para a extinção de determinado contencioso, a "conciliação" é mera fase procedimental na qual um pretenso litígio pode ser apaziguado por qualquer das formas de extinção de obrigações, inclusive a transação, ou, até mesmo, por via da desistência da ação pelo autor ou do reconhecimento do direito pelo réu.
Consoante o § 1° do artigo 625-D, cabe ao empregado formular a demanda a que pretende ver submetida à conciliação. Nos moldes da mais acadêmica processualística, prosperando a conciliação ou em eventual transação, o seu objeto terá por limite o contido na pretensão do empregado na referida demanda.
Por conseguinte, o efeito liberatório aludido poderá ser atribuído somente para aquelas verbas contidas no objeto da demanda conciliada ou transacionada e não, a todas aquelas decorrentes da relação de emprego.
Inteligência diversa, não menos que vexatória ao direito, fere a própria lógica dado que a incerteza quanto ao objeto conciliado ou transacionado haverá por perpétua.
Caminhando um pouco mais no estatuído, o legislador, desavisado, excetua da eficácia liberatória as verbas expressamente ressalvadas.
Excluindo-se desta apreciação princípios como o do valor social do trabalho, da igualdade, como também a natureza alimentar da contraprestação do labor, elementos que orientam uma Justiça do Trabalho protecionista, porém, imparcial, apegando-se unicamente ao direito privado, mesmo que não cumprido o condicionado, ou seja, a ressalva de alguma outra verba não honrada, impõe-se imaturo atribuir eficaz a quitação para prestações não contidas na demanda e, por conseguinte, não consignadas no termo.
Consoante a doutrina, quem paga tem direito à quitação regular sendo que a lei civil impõe os atributos para que seja reconhecida tal regularidade, precisamente no artigo 320 do Código Civil que preceitua: "A quitação, que sempre poderá ser dada por instrumento particular, designará o valor e a espécie da dívida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu representante."
Assim sendo, não poderá se ter por quitado qualquer verba exógena a demanda deduzida, posto inexistir no direito a "quitação cega" sendo esta, aquela firmada sem os requisitos da lei, podendo, no muito, a "quitação irregular" fazer por presumir o indébito do devedor, presunção, porém, que admite prova em contrário, não obstando o direito do empregado de aforar eventual reclamatória perante a Justiça do Trabalho.
Com o advento do Código Civil, a legislação submete ao prudente arbítrio do Juiz, validar a quitação irregular apreciando os seus termos ou as circunstâncias que a ensejaram, vez constar no parágrafo único do artigo 320 que "ainda sem os requisitos estabelecidos neste artigo valerá a quitação, se de seus termos ou das circunstâncias resultar haver sido paga a dívida".
É de se notar que o termo de conciliação, conforme a legislação consolidada, tem natureza de título executivo extrajudicial, somente servindo como instrumento de quitação se expressamente constar no seu teor tal declaração por parte do empregado.
Portanto, se o empregado nada ressalvar, não existirá nem mesmo quitação irregular o que prejudica a apreciação do termo para efeito de se verificar a quitação de verbas não deduzidas na demanda.
Outrossim, no que compete às circunstâncias, deduz-se que o trabalhador, ao firmar acordo perante a CCP, não deu por quitado outro haver senão o expressamente contido no termo, principalmente pelo fato de não ser estranho única e exclusivamente a avença emprazar o pagamento da verba propugnada não havendo quitação nem quanto a esta.
Concluindo, o termo de conciliação lavrado perante as Comissões de Conciliação Prévia tem natureza de titulo executivo extrajudicial, não servindo desta forma como instrumento de quitação, salvo quanto expressamente constar no seu teor tal declaração.
Por conseguinte, a nova legislação civil quando submete ao prudente arbítrio do Juiz verificar a validade da quitação, somente é aplicável quando se configurar no termo de conciliação uma "quitação irregular", não sendo entendida como tal, a falta de ressalva de algum direito.
Por fim, a eficácia liberatória geral atribuída aos termos de conciliação lavrados perante as CCP’s, em função da total falta de desvelo legislativo, destoa do doutrina em sua amplitude, compromete a ordem social, fragiliza ainda mais a classe operária, devendo ser exumada imediatamente do ordenamento jurídico.

Informações bibliográficas:Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:GOMES, Emerson Souza. O Código Civil e a eficácia do termo de quitação nas comissões de conciliação prévia . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 247, 11 mar. 2004. Disponível em: . Acesso em:
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08 jun. 2009.

Argumentum Jurídico, 15-03-2004

15/03/2004 - FGTS - O TERMO INCIAL DA PRESCRIÇÃO PARA O COMPLEMENTO DA MULTA DE 40%

Por Emerson Souza Gomes, advogado, sócio do escritório Pugliese e Gomes Advocacia

Ao propalar da Lei Complementar nº 110, de 29/06/01, o governo reconheceu o dever de corrigir os saldos existentes nas contas de FGTS decorrentes dos expurgos inflacionários, autorizando a Caixa Econômica Federal (CEF) a creditar nas contas vinculadas - de passagem, com deságio -, o complemento da atualização monetária resultante da aplicação cumulada dos percentuais de 16,44% e de 44,80%, sobre os saldos das contas mantidas, respectivamente, no período de 1o de dezembro de 1988 a 28 de fevereiro de 1989 e durante o mês de abril de 1990.

Tal liberalidade decorreu de combate acirrado no judiciário, o qual findou na edição da súmula 252 do Supremo Tribunal Federal, que julgou e fez notório o direito do trabalhador haver as diferenças usurpadas.

Assim, com o reconhecimento das correções relativas aos planos econômicos por parte do Governo Federal, a Justiça Laboral, após discussão não menos intensa, veio por reconhecer que o empregador deveria ter corrigido e pago a multa de 40% sobre o saldo do FGTS, por ocasião da rescisão sem justa causa ou indireta do contrato de trabalho, a teor do que impõe o parágrafo primeiro do artigo 18 da lei n. 8.036/90.

Resta, no entanto, ainda controvertida à fixação do termo a quo do prazo prescricional para os trabalhadores que firmaram o Termo de Adesão da LC 110/01 junto a CEF, sendo por muitos operadores dito e repetido que o prazo bienal constitucional deve ser contado a partir da edição da referida lei complementar, isto é, 29/06/2001, restando por fulminado o direito em 29/06/2003.

Acontece que em recente decisão do Tribunal Superior do Trabalho (RR – 1129 -2001-005-24-00, Rel: Ministro Milton de Moura França), pronunciou-se o Egrégio, com relação aos trabalhadores que demandaram perante a Justiça Federal o expurgo inflacionário, que a contagem deflagra-se a partir do reconhecimento do direito de haver à correção monetária e conseqüente depósito das diferenças na conta vinculada do FGTS.

Com base nesta inteligência, analogamente, pode-se asseverar que para os trabalhadores que à entrada em vigor da Lei Complementar nº 110, firmaram Termo de Adesão perante a Caixa Econômica Federal, o prazo prescricional para reclamar as diferenças de multa de 40% decorrente da injusta rescisão contratual somente terá seu início quando do crédito efetivo do complemento da atualização monetária.

Ainda, seguindo este raciocínio, em tese, para aqueles trabalhadores que não firmaram Termo de Adesão como também, não vindicaram perante a Justiça Federal a propalada diferença, o termo inicial da prescrição a fim de haver do empregador o complemento da multa de 40% é o primeiro dia após ter se consumada a prescrição trintenária, posto que nesse prazo tem o obreiro direito de ingressar junto a Justiça Federal para querer os seus créditos reconhecidos judicialmente e pagos de forma imediata e sem deságio.

Fonte: http://www.argumentum.com.br/conteudo.php?idconteudo=696&id=16&titcatid=24&busca=