CONTRATO DE EXPERIÊNCIA

A regra geral que orienta os contratos de trabalho é a sua indeterminação no tempo, ou seja, o contrato de trabalho em regra, será por prazo indeterminado. A despeito disto, a CLT autoriza a contratação por prazo determinado em situações especiais, são elas (art.443, §2º): a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) de atividades empresariais de caráter transitório; c) de contrato de experiência.

Certamente o contrato de experiência é a modalidade mais utilizada de contrato por prazo determinado. Isto, pela sua vocação de verificar se o empregado tem aptidão para desempenhar com qualidade o cargo para o qual foi contratado. Para o empregado, ao mesmo tempo, serve o contrato de experiência para constatar se se ambienta às condições de trabalho e à estrutura da empresa, como equipe, hierarquia etc...

Muito embora o art. 442 da CLT estabeleça o conceito de contrato individual de trabalho como um acordo tácito ou expresso, o contrato de experiência sempre será expresso e na forma escrita. Dentro da noção de que o ordinário se presume e que o extraordinário deve ser provado, a determinação do prazo contratual – como já mencionado – é exceção da regra geral da indeterminação de prazo. Desta forma, o contrato de experiência deve ser anotado na parte do "contrato de trabalho" e nas folhas de "anotações gerais" da CTPS: "O portador trabalha em caráter de experiência pelo prazo de .........dias, conforme contrato assinado com o empregador".

CONTRATO POR PRAZO DETERMIANADO. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. O contrato de experiência, por se tratar de modalidade especial de contrato de trabalho, exige o mínimo de formalidade, ou seja, deve ser celebrado por escrito e anotado na CTPS. (TRT 12ª Região, Nº: 02251-2007-029-12-00-0)

O art. 445 da CLT dispõe que o contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 anos, podendo ser prorrogado uma única vez. (art. 451). Já o contrato de experiência não poderá exceder o prazo de 90 dias. Saliente-se, a lei não se refere a meses - três meses – como popularmente é veiculado. O prazo é em dias e caso seja ultrapassado passa o contrato a ser tratado como se de prazo indeterminado fosse. É possível uma única renovação do contrato de experiência, desde que não ultrapasse o prazo de 90 dias. Assim, o empregado pode ser contatado por 30 dias e ao final do período, ser renovado por mais 30 dias o contrato. Pode também ser contratado por 30 e ser renovado por mais 60 dias. A CLT não impede que a renovação seja por períodos diferentes.

Somente poderá o empregador celebrar novo contrato de experiência com o empregado, depois de transcorridos 06 meses do seu término e desde que seja para o exercício de função diversa, já que não se coaduna com a finalidade do contrato, experimentar duas vezes os serviços do empregado. Não se observando o prazo e a função diversa, o contrato será considerado como de prazo indeterminado.

CONTRATO DE EXPERIÊNCIA SUBSEQUENTE À CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INVALIDADE. CONVERSÃO EM CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. Num contexto em que imediatamente antes do período de experiência, o autor, na qualidade de trabalhador temporário, portanto, de forma subordinada, já prestava serviços à ré, na mesma função e na mesma dinâmica empresarial, é injustificável e abusiva a cláusula contratual que o sujeita a uma fase probatória. Assim sendo, é impositiva a conversão do contrato a termo em contrato por prazo indeterminado. Inteligência do princípio da boa fé objetiva, insculpido no art. 422 do Código Civil. (TRT 12ª Região, Nº: 01244-2008-028-12-00-5)

Atenção deve ser dada ao contrato de experiência que tem o seu vencimento na sexta-feira e onde o empregado trabalha sob o regime de compensação. Neste caso, ou se dispensa durante a semana o empregado das horas de compensação, ou se remunera as mesmas como horas extras, isto, pelo fato de que se o contrato vence na sexta-feira, a compensação do sábado importará em alteração do vencimento e conseqüentemente, na transformação do contrato de experiência em contrato por prazo indeterminado. De outro modo, terminando o contrato de experiência em dia não útil deverá ser pago ao empregado no primeiro dia útil subseqüente suas verbas rescisórias.

O contrato de trabalho em geral pode ser interrompido ou suspenso. Na interrupção a paralisação do contrato é apenas parcial continuando a vigorar algumas das suas cláusulas contratuais. São exemplos de interrupção do contrato de trabalho, a prestação do serviço militar, o afastamento por acidente de trabalho, a ausência por motivo de doença até o 15º dia, a licença remunerada, o repouso semanal remunerado, a licença maternidade, etc. Na interrupção o período de afastamento do empregado é computado normalmente como tempo de serviço.

Já a suspensão do contrato de trabalho importa na sua paralisação total, não havendo obrigações a serem cumpridas pelas partes, ou seja, o empregado não presta serviços e o empregador não é obrigado a nenhuma contraprestação. Exemplo de suspensão do contrato de trabalho é aposentadoria por invalidez, a falta injustificada, ausência por motivo de doença a partir do 16º dia. Na suspensão do contrato de trabalho, o tempo não é computado como tempo de serviço do empregado, mas lhe são assegurados todas as vantagens atribuídas à categoria econômica ou profissional durante a suspensão, bem como, o seu retorno à função a partir do momento que o motivo da suspensão do contrato deixe existir.

No auxílio-doença previdenciário o contrato de trabalho nos primeiros 15 dias sofre interrupção, ou seja, o empregado não presta serviço, mas empregador paga os salários (15 dias) e o tempo é contado como se de serviço estivesse o empregado. A partir do 16º dia, ocorre a suspensão do contrato: o empregador não é obrigado mais a pagar salários e o tempo de afastamento não é considerado como tempo de serviço. Assim, para o contrato de experiência, os primeiros 15 dias de afastamento deverão ser contados normalmente. A partir do 16º dia, havendo a suspensão do contrato, a contagem do tempo restante da experiência somente voltará a correr quando o empregado retornar do beneficio previdenciário.

Já no caso de acidente de trabalho, o tempo no contrato de experiência continua a ser contado independentemente do empregado estar afastado do serviço. Afastando-se o empregado das suas funções o prazo do contrato continua a correr. Caso o empregado retorne do beneficio antes de alcançado o termo final, prestará serviços. Caso contrário, haverá a rescisão do contrato na data aprazada independente do empregado se encontrar ainda afastado.

Para SERGIO PINTO MARTINS, todavia, não há alteração no vencimento do contrato de experiência em nenhuma das hipóteses:

"Nos contratos por prazo determinado, o período de suspensão ou interrupção do contrato de trabalho não influenciará em nada o término do referido pacto, pois as partes sabiam de antemão quando haveria a cessação do citado ajuste. Assim, se ocorrer, por exemplo, doença do empregado ou acidente do trabalho 15 dias antes da cessação do contrato de trabalho, o empregador irá remunerar esses dias e o contrato cessará. Não ficará o contrato de trabalho suspenso até que o empregado recupere a sua capacidade de trabalho. Isso tanto ocorrerá nas hipóteses previstas para a contratação por prazo determinado, como também no contrato de experiência, que hoje é considerado espécie de contrato por prazo determinado.

(...)

Assim, o contrato de trabalho termina exatamente no último dia do prazo combinado entre as partes. Se o empregado se acidentou ou ficou doente nos últimos quinze dias do contrato de trabalho, este não se suspende ou interrompe, cessa no último dia acordado entre as partes". (Comentários à CLT, 9ª ed, São Paulo, Atlas, 2005, pág. 478).

Na jurisprudência, todavia, encontram-se as duas inteligências:

CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. PERCEPÇÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONTAGEM DO PRAZO PARA A SUA TERMINAÇÃO. O afastamento do empregado por motivo de doença, com recebimento de auxílio-doença previdenciário, via de regra suspende o contrato de trabalho. Todavia, tal não sucede nos contratos por prazo determinado, gênero no qual se inclui o contrato de experiência, visto que nestes pactos o tempo de afastamento é computado na contagem do prazo para a sua respectiva terminação, somente ocorrendo de modo distinto se houver expressa convenção das partes a respeito (artigo 472, parágrafo 2º, da CLT). (TRT 12ª Região, Nº: 02016-2008-003-12-00-6)

ACIDENTE DO TRABALHO. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. SUSPENSÃO. Enquanto o empregado se encontra em gozo do benefício do auxílio-doença acidentário há suspensão do contrato de trabalho, ainda que de experiência, somente sendo lícita a despedida após o término do benefício previdenciário. (Acórdão 3948/2007 - Juíza Lourdes Dreyer - Publicado no TRTSC/DOE em 16-04-2007)

CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. ACIDENTE DO TRABALHO. SUSPENSÃO. A ocorrência de acidente do trabalho no decorrer da contratualidade, ainda que de experiência, implica a suspensão contratual, pelo que nula a rescisão contratual operada sem que observada essa intercorrência. (Acórdão 3425/2007 – Juiz José Ernesto Manzi - Publicado no TRTSC/DOE em 09-04-2007)

CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. SUSPENSÃO. POSSIBILIDADE. É possível a suspensão do contrato de experiência (espécie das contratações a termo), com a projeção do seu termo "ad quem" para o final do período de suspensão, sem que haja transmutação da natureza dessa relação jurídica, para contrato por prazo indeterminado. (Acórdão 8083/2007 – Juíza Viviane Colucci - Publicado no TRTSC/DOE em 18-06-2007)

Nota importante é que a jurisprudência já pacificou a inteligência de que o instituto da estabilidade é incompatível com os contratos por prazo determinado, inclusive, o contrato de experiência.

CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE OU INDENIZAÇÃO. A pretensão da empregada gestante à estabilidade ou à indenização correspondente não encontra amparo quando restar provado que o contrato foi formalizado por prazo determinado. (TRT 12ª Região, Nº: 01345-2008-053-12-00-6)

CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. GESTANTE. GARANTIA DE EMPREGO. INCOMPATIBILIDADE. De acordo com o entendimento firmado pelo item III da Súmula nº 244 do TST, "não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa". (TRT 12ª Região, Nº: 00231-2008-043-12-00-1)

CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA. INCOMPATIBILIDADE. O contrato de experiência, modalidade de contrato a prazo determinado, previsto na alínea "c" do § 2º do art. 443 da CLT, visa a proporcionar ao empregador a verificação das aptidões técnicas do empregado e ao trabalhador as vantagens que o contrato lhe propicia. Assim, no momento da celebração do contrato de experiência, ambas as partes determinam a data de seu término, não ficando, regra geral, nenhuma delas obrigada a justificar ou motivar a resilição contratual. Dessa maneira, essa modalidade de contrato de trabalho é incompatível com a estabilidade provisória decorrente de acidente de trabalho. Isso porque o legislador, ao assegurar a estabilidade provisória, buscou evitar que o empregado acidentado, contratado por tempo indeterminado, passível de rescisão a qualquer tempo, fosse dispensado após seu retorno ao trabalho. Não é essa a situação quando o contrato de trabalho a título de experiência chega a seu final, visto que ele é extinto pela implementação do termo. (TRT 12ª Região, Nº: 00236-2007-010-12-00-2)

No que compete à rescisão antecipada do contrato de experiência, é-lhe aplicável o disposto no art. 479 da CLT que dispõe que "Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado será obrigado a pagar-lhe, a título de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato. Parágrafo único - Para a execução do que dispõe o presente artigo, o cálculo da parte variável ou incerta dos salários será feito de acordo com o prescrito para o cálculo da indenização referente à rescisão dos contratos por prazo indeterminado".

Já no caso da rescisão do contrato for dada por parte do empregado, aplica-se o disposto no art. 480, que prevê que "Havendo termo estipulado, o empregado não se poderá desligar do contrato, sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem.§ 1º - A indenização, porém, não poderá exceder àquela a que teria direito o empregado em idênticas condições.

O art. 481 da CLT dispõe que "Aos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusula asseguratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado".

REMUNERAÇÃO

Salário é a contraprestação econômica devida pelo empregador ao empregado pelos serviços prestados em razão do contrato de trabalho. O salário contratual tem como limite mínimo o salário mínimo ou o piso salarial da categoria. Já, remuneração é a soma do salário contratual com todas as vantagens e adicionais recebidos pelo empregado.

Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber (art. 457). Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador (§ 1º ). As ajudas de custo não integram o salário e as diárias, somente o integrarão caso excedam de 50% do salário percebido pelo empregado (§2º).

Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados (§ 3º).

GORJETAS. INTEGRAÇÃO À REMUNERAÇÃO. Consoante entendimento sedimentado na Súmula nº 354 do TST, as gorjetas pagas espontaneamente pelos clientes ou incluídas na conta pelo empregador integram a remuneração do empregado, não servindo como base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado. Há que excepcionar, entretanto, a situação daquele que recebe somente gorjetas, ou seja, que se equipara ao comissionista puro, pois o valor das gorjetas, nesse caso específico, confunde-se com o próprio salário-base. (TRT 12, Nº: 02841-2007-031-12-00-9)

Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas (art. 458). Para a jurisprudência, o salário "in natura" compreende toda e qualquer vantagem concedida ao empregado habitualmente e que tenha por objeto atender uma necessidade individual sua (ex. aluguel).

Os valores atribuídos às prestações "in natura" deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário-mínimo (ver arts. 81 e 82 da CLT) (§ 1º). Não serão consideradas, todavia, como salário as seguintes utilidades (salário utilidade) concedidas pelo empregador (§ 2^o):

a) vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço;

b) educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático;

c) transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público;

d) assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde;

e) seguros de vida e de acidentes pessoais;

f) previdência privada;

A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% e 20% do salário-contratual (§ 3º). No caso de habitação coletiva, o valor do salário-utilidade a ela correspondente será obtido mediante a divisão do justo valor da habitação pelo número de co-habitantes, vedada, em qualquer hipótese, a utilização da mesma unidade residencial por mais de uma família (§ 4º). A jurisprudência é firme no sentido de vedar o pagamento de "salário complessivo" que é aquele ajustado entre as partes e que abrange o pagamento de várias parcelas devidas ao trabalhador (horas extras, descanso semanal remunerado, adicionais etc...). A vedação não incui a necessidade de se discriminar os descansos semanais remunerados na folah de pagamento.

SALÁRIO IN NATURA. REQUISITOS. Para a configuração do salário in natura, é necessário que se verifique a presença de dois requisitos, quais sejam, a habitualidade e o caráter contraprestativo do fornecimento. Por vezes, um terceiro e controvertido requisito é reconhecido pela jurisprudência. Consiste ele na onerosidade unilateral da oferta da utilidade, ou seja, apenas se revestiria da natureza salarial a utilidade fornecida com ônus exclusivo do empregador. Se, na situação analisada, não se constatar a habitualidade no fornecimento da alimentação, e verificando-se que o fornecimento de refeição não representava contraprestação pelos serviços prestados, mas, ao contrário, visava a propiciar melhores condições para o trabalho, não há como reconhecer a natureza salarial do benefício. (TRT 12, Nº: 04816-2007-037-12-00-8)

SALÁRIO IN NATURA. CONFIGURAÇÃO. Comprovado que o fornecimento de moradia importou em um plus salarial, já que outorgada pelo e não para o trabalho, deve ele ser incorporado ao conjunto salarial do empregado, para todos os efeitos legais. (TRT 12, Nº: 04459-2007-005-12-00-3)

O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações (art. 459). Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido (§ 1º). Na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquela que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante (art. 460).

Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade (art. 461). Trabalho de igual valor será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos (§ 1º). Na hipótese de existir quadro de carreira, inaplicável a equiparação salarial, a as promoções deverão obedecerão aos critérios de antigüidade e merecimento, alternadamente, sendo que o trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial (§ 4º).

Não é passível de desconto o salário do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositvos de lei ou de contrato coletivo (art. 462). Na eventualidade de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde de que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado (§ 1º). Igualmente, é vedado à empresa que mantiver armazém para venda de mercadorias aos empregados ou serviços estimados a proporcionar-lhes prestações " in natura " exercer qualquer coação ou induzimento no sentido de que os empregados se utilizem do armazém ou dos serviços (§ 2º). Sempre que não for possível o acesso dos empregados a armazéns ou serviços não mantidos pela empresa, é lícito à autoridade competente determinar a adoção de medidas adequadas, visando a que as mercadorias sejam vendidas e os serviços prestados a preços razoáveis, sem intuito de lucro e sempre em benefício das empregados (§ 3º).

O pagamento dos salários será pago em moeda corrente (art. 463), sob pena de ser considerado não pago (Parágrafo único), contra recibo, assinado pelo empregado. E se tratando de analfabeto, mediante sua impressão digital, ou, não sendo esta possível, a seu rogo (art. 464). O comprovante de depósito em conta bancária, aberta para esse fim em nome de cada empregado, com o consentimento deste, em estabelecimento de crédito próximo ao local de trabalho, tem força de recibo. O pagamento dos salários será efetuado em dia útil e no local do trabalho, dentro do horário do serviço ou imediatamente após o encerramento deste, salvo quando efetuado por depósito em conta bancária, observado o disposto no artigo anterior (art. 465). Nota para o fato de que o pagamento de comissões e percentagens só é exigível depois de ultimada a transação a que se referem (art. 466). Nas transações realizadas por prestações sucessivas, é exigível o pagamento das percentagens e comissões que lhes disserem respeito proporcionalmente à respectiva liquidação (§ 1º). A cessação das relações de trabalho não prejudica a percepção das comissões e percentagens devidas na forma estabelecida por este artigo (§ 2º).

Em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de cinqüenta por cento" (art. 467), não se aplicando a exigência à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e as suas autarquias e fundações públicas (Parágrafo único).

REVISTA JUS VIGILANTIBUS, 05-08-2009

REFIS DA CRISE: INTERPRETAR É SIMPLES

por Emerson Souza Gomes

No último dia 23 foi publicada no DOU a Portaria nº 6 que regulamenta a operacionalização do "Refis da Crise", o qual possibilita aos contribuintes o parcelamento de débitos para com a Procuradoria da Fazenda Nacional (PGFN) e a Receita Federal do Brasil em até 180 meses.

Podem ser objeto de parcelamento, desde que vencidos até 30/11/2008, débitos com a Receita ou a PGFN; saldos remanescentes de outros programas de parcelamento; assegurando-se, inclusive, a possibilidade de pagamento parcelado de débitos ajuizados e daqueles inscritos ou não em dívida ativa.

O novo Refis foi bastante complacente com o contribuinte-devedor, fato este que não deve ser recebido como um "favor fiscal", mas como a concretização de um direito consagrado na Constituição que submete a tributação ao principio da dignidade e sabemos: A carga tributária imposta ao setor produtivo é indigna e demonstra em números que o Estado brasileiro ainda muito deve caminhar para se transformar em um Estado Cidadão.

Neste ponto, surge a crítica à Portaria que prevê não estarem incluídos no parcelamento os débitos relativos ao Simples Nacional.

Com respeito à interpretação do fisco, em nenhum momento a Lei 11.941 (Lei do Refis da Crise) traz tal limitação, excluindo o micro e o pequeno empresário, que tenha aderido ao simples nacional, da possibilidade de parcelamento. Trata-se, assim, de uma surpresa desagradável, sobretudo pelo fato de que uma "portaria" não pode limitar os efeitos de uma Lei.

Conclui-se, deste modo, que a interpretação dada pelo fisco à lei do Refis caminha na contramão do que entendeu ideal o Congresso Nacional para preservar a higidez da economia frente à crise econômica, o que poderá acabar engrossando a pauta de trabalho do Poder Judiciário através de uma leva de medidas judiciais.

Por fim, muito se tem postulado por uma reforma tributária condigna, através da simplificação dos mecanismos de arrecadação e da diminuição da carga tributária, no entanto, no atual momento, protagonizado pela Lei do Refis da Crise, vê-se que a reforma que se quer deve partir de uma mudança de postura da própria administração pública com relação à aplicação da legislação que hoje temos em vigor, afinal de contas, sempre haverá várias interpretações para um mesmo texto de lei e para o fisco: "Interpretar é simples!".

Revista Jus Vigilantibus, Quarta-feira, 5 de agosto de 2009

EXAME MÉDICO ADMISSIONAL

O exame médico admissional tem por finalidade verificar a condição de saúde do candidato e a sua aptidão para desempenhar a função proposta. O exame é realizado por médico do trabalho e os seus custos são encargo da empresa.

Um empregado admitido em condições impróprias para o desempenho da função poderá vir a agravar o seu estado de saúde, vindo a mover ação indenizatória contra a empresa. A previdência social também poderá mover ação judicial postulando para que lhe seja indenizado os gastos com benefícios pagos ao empregado.

Outros exames complementares como o de audiometria ou toxiológico, somente poderão ser solicitados no caso de serem indispensáveis para o exercício do cargo, dado as suas peculiaridades. Importante notar que exames complementares, como o toxiológico, podem vir a violar a intimidade do empregado e o livre acesso ao mercado de trabalho devendo ser avaliado com cautela a sua necessidade.

CARTEIRA DE TRABALHO E PREVIDENCIA SOCIAL

Dispõe a CLT ser obrigatória a CTPS para o exercício de qualquer emprego, inclusive de natureza rural, ainda que em caráter temporário, e para o exercício por conta própria de atividade profissional remunerada. (art. 13).

Nas localidades onde não for emitida a Carteira de Trabalho e Previdência Social poderá ser admitido, até 30 (trinta) dias, o exercício de emprego ou atividade remunerada por quem não a possua, ficando a empresa obrigada a permitir o comparecimento do empregado ao posto de emissão mais próximo (§ 3º)

No ato de admissão, a CTPS será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de 48 horas para nela anotar, especificamente, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, sendo facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho (art. 29)

É vedado ao empregador efetuar anotações desabonadoras à conduta do empregado em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social (§ 4º).

Além da CTPS, outros documentos de identificação do trabalhador são necessários para o preenchimento da ficha de registro, tais como identidade, CPF, comprovante de cadastramento no PIS, carteira de habilitação profissional, inscrição no CREA e outros, conforme o tipo de função a ser desempenhada.

Estes documentos deverão ser colhidos e devolvidos ao mediante recibo, podendo os mesmos ser retidos pelo empregador durante 05* dias, sendo, no entanto, aconselhável a extração de cópias**.

*Lei 5.553/68, art. 2º Quando, para a realização de determinado ato, for exigida a apresentação de documento de identificação, a pessoa que fizer a exigência fará extrair, no prazo de até 5 (cinco) dias, os dados que interessarem devolvendo em seguida o documento ao seu exibidor.

** Lei 5.553/68, art. 3º Constitui contravenção penal, punível com pena de prisão simples de 1 (um) a 3 (três) meses ou multa de NCR$ 0,50 (cinqüenta centavos) a NCR$ 3,00 (três cruzeiros novos), a retenção de qualquer documento a que se refere esta Lei.

TEMPO DE EXPERIÊNCIA NA ATIVIDADE

Em 11-03-2008 a Lei 11.644/2008 alterou a Consolidação das Leis do Trabalho, limitando o tempo máximo de experiência exigível do candidato a vaga de emprego. Conforme a redação do art. 442-A da CLT "Para fins de contratação, o empregador não exigirá do candidato a emprego comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade".

ATESTADO DE GRAVIDEZ E ESTERILIZAÇÃO

Conforme dispõe a Lei 9.029/1995 é proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.

Dentre as práticas discriminatórias, constitui crime a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez.

Sem prejuízo da responsabilidade penal o empregador estará sujeito à multa administrativa de dez vezes o valor do maior salário pago pelo empregador, elevado em cinqüenta por cento em caso de reincidência, como também, proibição de obter empréstimo ou financiamento junto a instituições financeiras oficiais.

No rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, estará da mesma forma o empregador sujeito a sanções, sendo facultado ao empregado optar entre a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais; ou a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.

Constituição Federal da República: ADCT: Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: (...) II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Jurisprudência: ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. A estabilidade provisória da gestante prevista na Constituição Federal de 1988 (CF/88, ADCT, art. 10, II, "b") decorre de fato objetivo, qual seja, a confirmação da gravidez, logicamente antes da extinção do contrato de emprego. Assim, o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade, nos termos do dispositivo constitucional mencionado. Precedentes da SDI do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista conhecido e provido. (Processo: TST, RR - 312494/1996.7 Data de Julgamento: 08/04/1999, Relator Ministro: José Carlos Perret Schulte, 3ª Turma, Data de Publicação: DJ 30/04/1999).

ATESTADO DE ANTECEDENTES CRIMINAIS

Uma prática utilizada por alguns organismos empresariais na fase de seleção e recrutamento de empregados é o da exigência de apresentação de "atestado de antecedentes criminais". Tal prática além de repudiável importa em riscos ao próprio organismo empresarial.

A Constituição assegura o direito à igualdade dentre os direitos fundamentais, bem como, condena qualquer prática discriminatória. Sobretudo, é assegurado a todos o livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas às qualificações profissionais que a lei estabelecer.

Não havendo em regra permissivo legal para a exigência do atestado, afigura-se ilegal a sua exigência por importar em prática discriminatória passível inclusive de indenização por danos morais do ofendido.

Para algumas profissões*, todavia, a inexistência de antecedentes criminais é condição para o exercício da profissão, mas, frise-se, tal condição é prevista em lei.

* Lei 7.102/83: Art. 16 - Para o exercício da profissão, o vigilante preencherá os seguintes requisitos: (...)VI - não ter antecedentes criminais registrados (...)

DIREITO DO TRABALHO - TESTES ADMISSIONAIS

É na fase de seleção que a empresa tem a oportunidade de verificar as aptidões do empregado para o cargo oferecido. Nesta fase a empresa poderá efetuar testes para verificar as qualidades do empregado no desempenho de tarefas inerentes à função pretendida. Referidos testes são denominados como "testes admissionais", sendo cada vez mais utilizados pelos organismos empresariais, bem como, regulados através de pactos coletivos a sua legalidade.

Tratam-se os "testes admissionais" de simulações de situações cotidianas que irá enfrentar o candidato no desempenho da função caso seja contratado. Um "teste admissional", no entanto, não pode resultar em beneficio econômico para a empresa sob pena de configurar o enriquecimento ilícito e a conseqüente obrigação de remunerar o trabalho desempenhado.

Testes de digitação em uma empresa de processamento de dados, ou de serviço de mesa para o candidato a garçom em um restaurante, são exemplos de "testes admissionais" permitidos e razoáveis a aferir as qualidades do candidato.

Por último, caso o "teste admissional" não seja bastante para avaliar as qualidades do candidato, a empresa poderá ser valer do contrato de experiência, no entanto, neste caso passa a ser obrigatório a formalização do contrato de trabalho havendo incidência de encargos trabalhistas.

Palestra Cananéia

No último dia 25 de julho, a convite da Colônia de Pescadores de Cananéia, litoral sul de São Paulo, estive palestrando para os pescadores artesanais sobre o tema "exercício da cidadania". Tive a possibilidade de discorrer sobre a importância cultural, histórica e econômica da pesca artesanal; o dever do pescador artesanal de ser um fiscal do exercício da sua profissão e, também, do meio ambiente; o seu direito de continuar exercendo a pesca artesanal.

Conversamos sobre a história das Colônias de Pescadores, sua criação no século passado subordinada à Marinha de Guerra e a criação do atual Ministério da Pesca e da Aqüicultura, denotando a importância do pescador artesanal de participar da vida das colônias, meio pelo qual poderá assegurar de fato o seu espaço no Ministério ao lado da aqüicultura e da pesca industrial, ambas, modalidades pujantes e que têm se apresentado como alternativa bastante viável para o aproveitamento do potencial pesqueiro nacional.

No final deste mês, estarei na AMPE de Araquari, palestrando para os micro e pequenos empresários sobre direito do trabalho em companhia do Dr. Felipe, advogado associado do nosso escritório. Estou ainda delimitando o tema, mas o tópico principal será os cuidados que devem ser observados pela empresa na contratação de empregados.

Fw: REFIS DA CRISE: INTERPRETAR É SIMPLES

Por Emerson Souza Gomes, advogado sócio da Pugliese e Gomes Advocacia

No último dia 23 foi publicada no DOU a Portaria nº 6 que regulamenta a operacionalização do "Refis da Crise", o qual possibilita aos contribuintes o parcelamento de débitos para com a Procuradoria da Fazenda Nacional (PGFN) e a Receita Federal do Brasil em até 180 meses.

Podem ser objeto de parcelamento, desde que vencidos até 30/11/2008, débitos com a Receita ou a PGFN; saldos remanescentes de outros programas de parcelamento; assegurando-se, inclusive, a possibilidade de pagamento parcelado de débitos ajuizados e daqueles inscritos ou não em dívida ativa.

O novo Refis foi bastante complacente com o contribuinte-devedor, fato este que não deve ser recebido como um "favor fiscal", mas como a concretização de um direito, consagrado na Constituição que submete a tributação ao principio da dignidade e sabemos: A carga tributária imposta ao setor produtivo é indigna e demonstra em números que o Estado brasileiro ainda muito deve caminhar para se transformar em um Estado Cidadão.

Neste ponto, surge a crítica à Portaria que prevê não estarem incluídos no parcelamento os débitos relativos ao Simples Nacional.

Com respeito à interpretação do fisco, em nenhum momento a Lei 11.941 (Lei do Refis da Crise) traz tal limitação, excluindo o micro e o pequeno empresário, que tenha aderido ao simples nacional, da possibilidade de parcelamento. Trata-se, assim, de uma surpresa desagradável, sobretudo pelo fato de que uma "portaria" não pode limitar os efeitos de uma Lei.

Conclui-se, deste modo, que a interpretação dada pelo fisco à lei do Refis caminha na contramão do que entendeu ideal o Congresso Nacional para preservar a higidez da economia frente à crise econômica, o que poderá acabar engrossando a pauta de trabalho do Poder Judiciário através de uma leva de medidas judiciais.

Por fim, muito se tem postulado por uma reforma tributária condigna, através da simplificação dos mecanismos de arrecadação e da diminuição da carga tributária, no entanto, no atual momento, protagonizado pela Lei do Refis da Crise, vê-se que a reforma que se quer deve partir de uma mudança de postura da própria administração pública com relação à aplicação da legislação que hoje temos em vigor, afinal de contas, sempre haverá várias interpretações para um mesmo texto de lei e para o fisco: "Interpretar é simples!".

Fw: REFIS DA CRISE - PORTARIA CONJUNTA Nº 6

Fazenda normatiza parcelamento de débitos junto à PGFN e RFB

O Diário Oficial da União (DOU) publica na edição de 23 de julho de 2009 a Portaria Conjunta nº 6, que dispõe sobre o pagamento e o parcelamento de débitos junto à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) e à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), parcelados ou não, com vencimento até 30.11.2008, de que tratam os arts. 1º a 13 da Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009. Poderão ser pagos ou parcelados, em até 180 meses, inclusive, o saldo remanescente dos débitos consolidados no REFIS (Programa de Recuperação Fiscal), PAES (Parcelamento Especial), PAEX (Parcelamento Excepcional) ou no parcelamento ordinário. Mesmos débitos já excluídos desses parcelamentos estão abrangidos pela lei.

A medida atinge também:

• os débitos decorrentes do aproveitamento indevido de créditos de IPI oriundos da aquisição de matérias-primas, material de embalagem e produtos intermediários relacionados na TIPI (Tabela de Incidência do IPI), com incidência de alíquota zero ou como não-tributadas; e

• débitos da COFINS das sociedades civis de prestação de serviços.

Não estão abrangidos os débitos relativos ao Simples Nacional, devidos pelas microempresas e empresas de pequeno porte.

Os requerimentos de adesão aos parcelamentos ou ao pagamento à vista com utilização de prejuízo fiscal ou de base negativa de CSLL deverão ser protocolados exclusivamente nos sítios da PGFN ou da RFB na Internet, www.pgfn.fazenda.gov.br ou http://www.receita.fazenda.gov.br/, com utilização de certificado digital ou código de acesso, a partir do dia 17 de agosto de 2009 até as 20 horas (horário de Brasília) do dia 30 de novembro de 2009. O pagamento à vista que não considere a utilização de prejuízo fiscal ou de base negativa de CSLL é auto-aplicável desde a publicação da Lei e independe de formalização de adesão. O valor de cada prestação será acrescido de juros correspondentes à variação mensal da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) para títulos federais a partir do mês subsequente ao da consolidação até o mês anterior ao do pagamento e de 1% para o mês do pagamento. As prestações vencerão no último dia útil de cada mês, devendo a primeira prestação ser paga no mês em que for formalizado o pedido.

Estão previstas as seguintes condições:

Pagamento à vista para todos os débitos, inclusive para aqueles que já foram objeto de parcelamentos anteriores

REDUÇÕES
MULTA DE MORA E OFÍCIO	MULTAS ISOLADAS*	JUROS DE MORA	ENCARGO LEGAL**
100%	40%	45%	100%

^{* Multas não vinculadas diretamente ao não pagamento de tributos}

^{** Honorários advocatícios.}

Parcelamento para débitos que não foram em nenhum momento objeto de parcelamento

No caso de opção pelo parcelamento, a prestação mensal não pode ser inferior a:

• R$ 2.000,00, no caso de parcelamento de débitos decorrentes do aproveitamento indevido de créditos do IPI oriundos da aquisição de matérias-primas, material de embalagem e produtos intermediários relacionados na TIPI;
• R$ 50,00, no caso de pessoa física; e
• R$ 100,00, no caso dos demais débitos da pessoa jurídica, ainda que o parcelamento seja de responsabilidade de pessoa física.

Implicará rescisão do parcelamento e remessa do débito para inscrição em DAU ou prosseguimento da execução, conforme o caso, a falta de pagamento: de três prestações, consecutivas ou não, desde que vencidas em prazo superior a 30 dias; ou a partir de uma prestação, estando pagas todas as demais. A prestação paga com até 30 dias de atraso não configura inadimplência para os fins rescisórios.

Modalidade:	REDUÇÕES
	MULTA DE MORA E OFÍCIO	MULTAS ISOLADAS*	JUROS DE MORA	ENCARGO LEGAL**
Em até 30 parcelas mensais	90%	35%	40%	100%
Em até 60 parcelas mensais	80%	30%	35%	100%
Em até 120 parcelas mensais	70%	25%	30%	100%
Em até 180 parcelas mensais	60%	20%	25%	100%

^{* Multas não vinculadas diretamente ao não pagamento de tributos}

^{** Honorários advocatícios.}

Parcelamento para débitos que já estão ou estiveram na situação de parcelado (REFIS, PAES, PAEX e Ordinários)

Os contribuintes que aderiram ao REFIS, PAES, PAEX e Parcelamentos Ordinários poderão migrar para uma das modalidades de parcelamento regulamentado pela Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 6. Nesses casos, a adesão implicará na desistência compulsória e definitiva desses programas. A parcela mínima, nesse caso, será equivalente a:

• REFIS: 85% da média das prestações devidas entre os meses de dezembro de 2007 a novembro de 2008; ou 85% da média das parcelas devidas no Programa antes da edição da Medida Provisória no 449, de 3 de dezembro de 2008 (exclusão ou rescisão em um período menor que 12 meses);
• PAES – PAEX – ORDINÁRIO: 85% do valor da prestação devida no mês de novembro de 2008; e
• débitos provenientes de mais de um parcelamento: somatório das prestações mínimas definidas para cada parcelamento.

Débitos anteriormente incluídos no:	REDUÇÕES
	MULTA DE MORA E OFÍCIO	MULTAS ISOLADAS	JUROS DE MORA	ENCARGO LEGAL
REFIS	40%	40%	25%	100%
PAES	70%	40%	30%	100%
PAEX	80%	40%	35%	100%
DEMAIS PARCELAMENTOS*	100%	40%	40%	100%

^{* Referentes os débitos anteriormente incluídos em parcelamento de contribuições devidas à Seguridade Social (art. 38 da Lei nº 8.212, de 1991) e do parcelamento ordinário dos débitos de todos os tipos de tributos federais (arts. 10 a 14-F da Lei nº 10.522, de 2002).}

^{Download da apresentação conjunta da Receita Federal e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, sobre a normatização de parcelamento de débitos.}

^{Ouça aqui a entrevista coletiva com as equipes da PGFN e da RFB.}

FONTE: PGFN / RFB / GMF – 22/07/2009

STF concede liminar suspendendo decisão da Justiça do Trabalho de Joinville

Para o Ministro Ricardo Levandoski do Supremo Tribunal Federal, a base de cálculo para o pagamento do adicional de insalubridade é o salário mínimo, ao contrário do que entendeu devido o Juízo da 3ª Vara do Trabalho de Joinville, ao julgar reclamatória trabalhista condenando a empresa ao pagamento de adicional de insalubridade como base no piso salarial da categoria. A empresa recorreu ao Supremo Tribunal Federal, obtendo liminar que suspendeu os efeitos da sentença.

O que é o "adicional de insalubridade":

Conforme a CLT "Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos" (art. 189).

Como se calcula o adicional de insalubridade:

O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40%, 20% ou 10% do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. (art. 192)

Qual a controvérsia jurídica:

Se o adicional deve ser pago com base no piso salarial da categoria que é superior ao valor do salário mínimo.

Qual o teor da decisão do Ministro do STF:

Para o Ministro, o adicional de insalubridade deve ter por base de cálculo o salário mínimo, tendo em vista o disposto na Súmula Vinculante nº 4 do STF:

"Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial"

A decisão na íntegra:

"Trata-se de reclamação, com pedido de medida liminar, proposta por Oficina Cruz Car Neto LTDA, contra decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara do Trabalho de Joinville/SC na Reclamatória Trabalhista 05866-2007-028-12-00-1, por inobservância da Súmula

Vinculante 4 desta Corte.

Alega a reclamante que a sentença de primeira instância determinou a alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade do salário mínimo para o piso salarial da categoria, contrariando a referida súmula vinculante.

Pugna pela concessão da medida liminar para que seja suspensa a decisão objeto desta Reclamação e, no mérito, pela sua procedência.

É o relatório.

Passo a decidir o pedido liminar.

Em uma análise perfunctória dos autos, verifico que estão presentes os requisitos que ensejam a concessão da liminar.

O verbete da Súmula Vinculante 4, indicada como paradigma afrontado, recebeu a seguinte redação:

"Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial"

O RE 565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, um dos precedentes que deu origem a essa Súmula foi assim ementado:

"EMENTA: CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República. O aproveitamento do salário mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de não recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo. 2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X). 3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez. 4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento" (grifos no original).

Como se vê, é defeso ao Judiciário estabelecer novos parâmetros para base de cálculo do adicional de insalubridade.

Conforme se pode depreender da decisão proferida na Reclamação Trabalhista 05866-2007-028-12-00-1, a autoridade reclamada determinou a substituição do salário mínimo pelo piso salarial da categoria, o que afronta, em tese, a Súmula Vinculante

4.

Isso posto, defiro o pedido de medida liminar para suspender a decisão reclamada.

Requisitem-se informações.

Após, ouça-se a Procuradoria-Geral da República. Publique-se. Brasília, 16 de junho de 2009.

Ministro RICARDO LEWANDOWSKI – Relator

Fonte: Reclamação 8.183 (STF)